試論我國民事證明責任分配規則研究
[摘要] 民事證明責任分配橫跨民事實體法和民事程序法兩大法域，為學者們的研究提供了廣闊的空間，同時它又是一個極具實務性的課題，證明責任的不同分配直接影響到法官對于案件的裁判結果。審視我國現行法有關民事證明責任分配的規定和司法操作中的不足，綜合考量我國的現實語境，可以發現這一制度存在著一些需要商榷和完善的地方。
[關鍵詞] 民事訴訟;證明責任;法律要件分類說;實體法 自由裁量權
一、證明責任的概念剖析
在我國，法學界一直從提供證據責任的角度解釋說明證明責任，直到上世紀八十年代中期，李浩學者在他的論文《我國民事訴訟中證明責任含義新探》中提出了證明責任的雙重涵義說，指出應當從行為意義和結果意義兩個層面來理解證明責任概念，才逐漸糾正了當時理論界和司法實踐界單言行為責任的片面觀點�，F在學者們一般認為證明責任包括三個方面的內涵：第一，提供證據的責任，即行為意義上的舉證責任;第二，說服責任，它是證明責任的重要組成部分，訴訟的整個庭審活動都是圍繞說服法官這一目的而進行的。說服責任的重要性還在于它的實際履行是不利后果負擔發生與否的前提;第三，不利后果負擔責任，它是一種潛在的風險，當案件事實經過一系列證明過程仍然真偽不明時，法官無權拒絕裁判，此時它就會發生。
二、我國民事證明責任分配的理論基礎
民事案件的錯綜復雜和證明責任分配背后所參考的經濟學邏輯，為證明責任分配規則的研究提供了廣闊的天地，學者們為尋求更為合理的證明責任分配規則提出了諸多學說理論。這些學說主要包括法規分類說、待證事實分類說、法律要件分類說，以及上世紀50年代以來應運而生的各種新的學說，如危險領域說、蓋然說、損害歸屬說、利益衡量說等。
其中，在理論界影響最大、長期處于支配地位的學說是羅森貝克的法律要件分類說。羅森貝克認為，民法規范的本身已經具備證明責任的分配原則，這是立法者預先設置的結果，因此，法律規范相互之間，或者存在補充關系，或者存在相互排斥關系，兩者必居其一。于是從法律規范的這種關系中便可求得舉證責任的分配原理。他將民法規范分為對立的兩類：一類為基本規范，也稱權利產生規范，系指那些發生一定權利的法律規范;另一類為對立規范，包括權利消滅規范、權利妨礙規范和權利排除規范。權利的存在是從存在權利形成規范的要件和不存在權利妨礙、權利消滅、權利排除規范的要件中推定的。該學說的概念體系明晰，邏輯性、系統性、可操作性強，留給法官的自由裁量余地不大，是眾多學說中較優秀和成熟的理論。基于我國當前的司法環境，人們更加傾向于法官適用法律的統一性和安定性，因此法律要件分類說成為我國證明責任分配一般原則適用的主要和首選理論。叔本華曾指出：“對于正在發生的事情我們都要馬上清晰地想象到其相反的一面”。法律要件分類說的濃厚規則色彩最大限度地過濾掉了人的主觀因素，這也使得它拘泥于法律條文對權利規定的形式要件上，而無法顧及這種形式要件上的硬性配置是否完全能體現法律對于公平或權利救濟上的價值因素。因此在堅持法律要件分類說通說地位的同時，合理采納那些參照舉證的難易程度、與證據的距離以及是否有利于損害的預防和救濟作為證明責任配置重點考量因素的理論學說，成為我國的大勢所趨。
三、對于我國民事訴訟證明責任分配規則的反思
1.《民事訴訟法》第64條第1款的規定，被總結為所謂的“誰主張、誰舉證”原則，僅停留在最一般的表述層面，未能觸及到雙方當事人各自應當對于哪些案件事實負擔證明責任。針對權利根據事實，反對訴訟請求的當事人的防御方式有兩種，一種是否認，一種是抗辯。因為每一個否認均包含了矛盾的或者其他可能的主張，如同每一個主張同時是對另一個事件過程的否認一樣。但即使它是以主張的形式出現，它仍然是否認，否認一事實的當事人不承擔證明責任，僅需提供反證即可。因為對于“主張”一詞的理解有著很大的模糊性，籠統地講“誰主張、誰舉證”可能會在司法實踐中造成雙方當事人都承擔證明責任的尷尬情形。
2.2001年由最高人民法院頒布的《證據規定》比較全面地細化了《民事訴訟法》關于證據的規則，該規定的第2條被認為是證明責任的一般性規定。雖然這樣的規定相較于《民事訴訟法》第64條第1款有所進步，但仍然有缺陷。陳剛教授曾經細致區分了在我國出現的兩種“雙重含義說”，即“提供證據的責任與證明責任相區別的雙重含義說”和“提供證據責任一元論的雙重含義說”。前者從提供證據責任屬于證明責任派生或“投影”的立場將“證明責任”劃分為行為責任和結果責任，后者從“證明責任”等同于提供證據責任的一元論立場出發，將提供證據的責任分為行為責任和結果責任。《證據規定》第2條雖然分別界定了行為責任和結果責任，但實際上結果責任只是對于行為責任之“必要性”的說明，更像是對傳統的舉證責任概念的內部改造，沒有實質性的意義。
3.《證據規定》第5條對合同案件的證明責任分配原則作出了規定，雖然在法院每年受理的民事案件中，合同案件占了相當大的比重，但是在民事訴訟中，需要分配證明責任的顯然不僅僅是合同案件，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規定證明責任分配的原則是遠遠不夠的，從法律關系這一抽象層面設置可適用與整個民事訴訟的證明責任分配原則是十分必要的。
4.證明責任的分配，實質上是民事實體法作為裁判規范在民事訴訟中的適用，因此實體法律條文的要件表述和邏輯關聯十分重要。但我國目前的民事實體法習慣于對法律規范條款即法律要件事實做粗略、籠統的規定，與德、日等大陸法系相比，較少地考慮到實體法的訴訟功能，特別是舉證功能，即在實體法上不能像當初羅森貝克在創立法律要件說時那樣，從德國民事實體法條文中發現立法者預先設立的那樣較為完善或較為系統的舉證責任的一般原則。這就使得我國訴訟證據適用有關規則存在一些先天不足的障礙。證明責任分配是一個極具實踐性的課題，實踐中出現的這些問題為我們立法進步指明了一個方向：以增強實體法的實務功能為目標，提高立法技巧，完善實體法律條文的要件表述和邏輯關聯，在可能的條件下，尤其是在證明責任的負擔會產生歧義的情況下，盡可能通過適當的方式，就證明責任問題為法官提供明確的指引。
5.《證據規定》第7條賦予了法官證明責任配置裁量權。無論是英美法系傳統上就習慣賦予法官就個案情形的衡平權力，抑或大陸法系在立法上賦予法官在一定限度內的自由裁量權以克服成文法的局限性，法官可以在審判上就千差萬別的具體案件依法做出自由評價和判斷，在世界范圍內已經成為不爭的事實。但當我們把這一條款放到我國的現實語境中去，它變得沒有看上去那么美。一方面，我國現階段對證明責任配置缺乏科學的、精良的規定，這種裝飾性的條款不利于對證明責任配置一般規則的認同，可能導致人們以抽象模糊的公正理念沖擊和取代一般規則。另一方面，我國法官總體上更注重個案糾紛的解決，甚至“將這些制定法上的規則上看非常齊整但實際處理起來極其復雜的問題盡可能地以某種并不一定符合法律規則和法官的制度角色但能夠‘化解糾紛’的方式解決”。在一個習慣于特殊考量，差序格局和超凡個人魅力的國度，在一個由于制度化程度不高、制度化效果較差而使得法治建設面臨困境的國度，強調對普通性的遵從和對制度的信仰別具意義。
我國社會轉型中出現的各種新問題使得我們無法一味固守法條規定的外在形式，我們應該賦予法官一定的自由裁量權，但是對于這一自由裁量權加以嚴格的控制。筆者認為對于這一問題的解決，有三個值得嘗試的方向：第一，可以通過上報高級人民法院或者最高人民法院決定的方式對基層法院行使證明責任配置的自由裁量權加以限制。李國光教授認為地方法院在遇到需要適應第七條規定的情形下，可針對該問題逐級上報，由高級人民法院或最高人民法院來決定證明責任的分配;第二，司法實踐對于法律的發展所做的貢獻是點滴積累和循序漸進的，對于進入法院的一些特殊案件，是有規律可循的，實體法的規則應當更多關注這些案件證明責任的特殊配置，最高人民法院對于本院審核的證明責任分配裁量決定，以及其認為有代表性的高級法院的證明責任分配裁量決定，可以通過案例指導制度或者司法解釋予以明確;第三，制度往往表現為是對現實生活中出現的常規問題的正常解決，每種制度的安排都會有其局限性，當一些特殊情形出現時，治理的資源已超出制度本身，證明責任分配制度也是如此。當我們在苛求這一制度無法保證所有個案獲得公正結果的情況下，是否也應當從當事人的證據意識和訴訟策略這些解決糾紛的能力角度去全面思考這一問題。
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