發揮商事審判的規制指引功能 推進社會管理創新
深入推進社會管理創新是人民法院的重大戰略任務，是當前和今后一個時期的工作重點之一。[1]隨著中國特色社會主義市場經濟的日趨發達，調整好不同階層、群體的利益關系，制定科學的市場交易規則，規范好各種市場行為，是當前社會管理的重要課題。人民法院商事審判具有調整社會經濟利益關系的特殊職能作用，理當在推進社會管理創新方面發揮出應有的作用。在中央確立推進社會管理創新為政法機關的重點工作一年之際，繼續關注并總結思考商事審判推進社會管理創新的工作方向和重點，既有必要，亦是商事審判戰線之責。筆者認為，商事審判推進社會管理創新的方式方法很多，比如訴訟外開展對市場主體的普法教育、交易風險的提示、參與社會綜合治理和平安創建活動等，但核心必須立足于執法辦案，高度關注并強化商事審判對經濟秩序的規制、指引功能，以利于商事審判推進社會管理創新這一長期工作的科學發展。
一、商事審判過程就是規制經濟秩序推進社會管理創新的過程
法律和規則能被社會公眾尤其是市場經濟社會中的眾多市場主體自覺地遵守或者起到有效規制社會主體行為的作用，整個社會公平有序地運轉，這是社會管理創新的重要目標。從這個角度看，人民法院是社會管理的重要主體。筆者認為，人民法院在社會管理創新過程中從未缺位，包括商事審判在內的全部審判活動本身即具有參與推進社會管理創新的內在屬性，審理案件的過程也可以說是參與推進社會管理創新的過程，商事審判推進社會管理創新的重點在于規制經濟秩序。對此，可從以下三個方面加以理解。
第一，人民法院在審判活動中通過嚴格適用法律處理訴訟案件而參與到社會管理中去。司法制度的核心是審判，審判制度的首要任務是糾紛的解決。而糾紛解決的過程表現為法院通過法律的適用解決社會糾紛，達到對社會秩序和政治權威的維護�！芭c法律永遠相伴的基本價值，便是社會秩序�！鐣刃蛞恳徽灼毡樾缘姆梢巹t來建立�！盵2]社會秩序一旦受到法律的保護，便穿上了法律的外衣，具有了法律的屬性，又可稱之為法律秩序。法律秩序與一般社會秩序不同，其核心是法律規范。在法律規范完整清晰的情形下，法官只要嚴格適用法律，便可將法律精神傳達到現實社會中，從而起到對社會關系的規范和調節功能，實現司法參與推進社會管理的職能。
第二，人民法院在審判活動中通過能動司法彌補立法漏洞而創新社會管理。法律建構了社會管理秩序，但任何法律都有它的局限性。法律相對穩定，社會卻在不斷地發展，法律趕不上社會的發展變化是不可避免的。有一種極端的說法：“當法律公布之時它就已經落后于社會現實。”當法律落后于社會現實時，必須賦予法官一定的司法裁量權，使得有漏洞的法律因為法官的能動司法而得到彌補，使失范的社會領域呈現出有序的規則狀態。換言之，法官需要以并不完善的法律作為基本的支撐，尋找制定法之外的法源，并將社會正義、公平的觀念和價值導入司法程序之中，創造出能夠解壓、還原法律本意的規則，作為裁判的依據。在這個過程中，法官的行為在某種程度上已經通過他的司法裁判參與到立法工作中，并進而通過“法律之手”延伸到社會管理領域，對整個社會產生影響。關于這一點，卡多佐有著精辟的論述：“幾乎毫無例外，法官第一步就是考察和比較先例�！瓕⒆约菏稚系陌讣纳逝c攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規則。但是，當然了，沒有一個富有生機的法律制度可以通過這樣一個過程得以衍進，也沒有一個名副其實的高級法院的法官——只要還配得上他的職務——會如此狹隘地看待他任務的功能。如果這就是我們的全部天職，那么我們對它就不會有什么智識的興趣，而那些對案件卡片有最佳索引的人也就成為最睿智的法官了。正是在色彩不相配時，正是在參看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴肅的法官工作才剛剛開始。這時，他必須為眼前的訴訟人制作法律；而在為訴訟人制作法律時，他也就是在為其他人制作法律。”[3]培根對此也有過經典的表述：“有許多時候，引出司法判決的某些東西也許是你的和我的，而由此生發的理由和后果卻可能影響到全部財產�！盵4]霍姆斯更是認為，法律發展關鍵的因素就是對社會政策（即什么是對社會最好的）的考慮，在填補法律的空隙或漏洞這一點上，審判與立法沒有區別，不同的只是形式。[5]
第三，商事審判推進社會管理創新的著重點在于規制市場經濟秩序。以經濟建設為中心是黨和國家工作的大局，完善市場經濟體制是國家經濟體制改革的長遠目標。在人民法院各項審判職能中，商事審判作為直接處理經濟發展過程中法律糾紛的職能部門，與國家經濟建設及市場經濟體制的聯系最為緊密。因此，服務并保障國家經濟發展大局是商事審判司法職能的根本目標，體現在推進社會管理創新方面，就是要努力發揮好商事審判規制經濟秩序的功能。
二、司法權的判斷權本質屬性決定了商事審判活
動在商事審判工作推進社會管理創新中具有本體地位現代司法區別于傳統司法的關鍵點之一就是具備了主體性特征，即司法已經從結構上與社會系統其他結構——立法、行政、宗教、道德等存在——區別開來，有著自身的功能價值、思維方式和行動邏輯，換言之，司法有了自己區別于他者的、清晰的面目。比較而言，“行政部門不僅掌握著榮譽，也執行著社會的刀劍；立法機構不僅把持著錢袋，也規定著管制每個公民的義務、權利的規則。相反，司法部門既不能影響于刀劍或錢袋，也不能支配社會的力量或財富；它也不能作出任何主動的決定。確實可以說，它既無強力，也無意志，而只有判斷力。”[6]作為一種判斷性質的權力，司法作用的對象應當是具體的案件；司法作用的方式應當是在解決糾紛中表明支持什么、反對什么，向社會提供行為預期；司法權的行使必須堅守中立性、程序性、適用平等性等基本要求。這些特征決定了人民法院參與社會管理創新的方式與行政機關不同，主要應當通過訴訟內的工作發揮作用。就商事審判參與推進社會管理創新而言，核心工作必須定位于審理好商事案件。
此外，就人民法院訴訟外能動司法推進社會管理創新的各項工作而言，看似游離于審判活動，其實均源自且其成效亦取決于訴訟內的執法辦案工作，[7]進一步彰顯出審判活動在人民法院推進社會管理創新中的本體地位�！澳軇�，表示一種積極的主動，從其作用范圍上講沒有確定的邊界。但是，當能動與司法相連接，它就因為司法的存在而有了明確的邊界�！軇铀痉ū仨氂幸欢ǖ南薅龋仨氉裱痉üぷ骺陀^規律，保持司法權最基本的特征。”[8]加拿大最高法院首席大法官安東尼奧·拉默認為：“法官必須注意他作為改革者的言行不得妨礙其履行自己的首要職責——公正無私地執法斷案”。[9]
三、進一步發揮商事審判職能推進社會管理創新的具體路徑
商事審判在推進社會管理創新過程中雖然從未缺位，但還沒有完全到位。鑒于商事審判活動在商事審判工作推進社會管理創新中的本體地位，筆者就今后商事審判如何通過落實好執法辦案第一要務去推進社會管理創新，提出以下三點建議。
第一，堅持能動司法，將更多的商事法律糾紛納入審判范圍，擴大商事審判訴訟內參與社會管理創新的覆蓋面�，F代法治社會中民商法與刑法的根本區別在于，現代刑法倡導罪刑法定、無罪推定、疑罪從無、反對類推制度；而現代民商法倡導私法自治、契約自由、誠實信用，鼓勵擴大民商法的適用范圍。在許多市場經濟發達國家，法官以法律沒有規定為由拒絕受理民商事訴訟案件是違法的。[10]然而，市場經濟的建立和發展，給各種法律關系帶來很大的影響和變化，商事審判中適用法律更面臨眾多的問題，因為立法滯后、市場行為超前的現象在商事審判中最為突出。[11]對此，人民法院應當堅持能動司法，積極受理各類商事糾紛案件，投身于規范和促進商事活動的事業中來，而不能袖手旁觀、坐等立法體系完備之后才開始全方位地介入商事法律生活。隨著市場經濟體制的完善和行政許可法的實施，行政權的作用空間有可能進一步壓縮，但司法權的干預空間有可能進一步拓寬，[12]可以說，在推進社會管理創新尤其是涉及市場經濟的社會管理創新方面，商事審判具有先天優勢，大有可為。筆者認為，當前尤其要加大對公司強制清算案件和破產清算案件的受理力度。與其它民商事案件相比，公司強制清算案件和破產清算案件概括清理圍繞債務公司引發的各類法律關系，最終公平、批量、徹底解決涉及債務公司的各類矛盾糾紛，有效規范、凈化市場主體退出秩序，促進市場經濟體制走向完善。這種概括清理當事人法律關系的審判方式為商事審判所獨有。從這個角度來說，商事審判通過公司強制清算和破產清算案件的審理，在更高的價值層面上參與和推進著社會管理創新。
第二，尊重商事審判特性，樹立正確的商事裁判理念，科學發揮商事審判訴訟內推進社會管理創新的職能作用。商事審判能否順利實現推進社會管理創新的良好愿望，主要取決于能否最大限度地認識并遵循了商事審判的客觀規律。近年來，全國各地法院對商事審判獨立性的認知日益深化和統一，[13]但在商事裁判理念方面，遠未形成統一的認識，迫切需要深入研討。鑒于商法的價值在于促進商業和增進財富，[14]筆者認為，當前應當樹立以下四個方面的商事裁判理念，以利于商事審判訴訟內推進社會管理創新職能的正常發揮。1.尊重商主體營業自由的理念。良好的經濟秩序以市場行為的有效運行為條件，過多的無效行為會破壞社會經濟正常發展所賴以存在的秩序條件，并最終導致社會經濟發展的無序。商事審判應當尊重當事人意思自治，不輕易認定合同無效；慎重調整違約金，嚴厲制裁違約、失信、欺詐行為；嚴格情勢變更的適用條件，防止當事人轉嫁正常的商業風險。2.全面保護商主體正當利益的理念。對于商事活動的逐利性，不應當懷有敵意。商事活動的逐利性在激勵個體財富增長的同時，也增進了社會財富，是推動社會進步的源動力之一。商事審判應當旗幟鮮明地依法保護和鼓勵商主體通過正當競爭手段和合法投資途徑去獲取經濟利益。還應當樹立有償性判斷思維，充分注意到理性的商事主體通常不會從事不計成本的經營活動，商事合同當事人對有償還是無償沒有約定的，一般應推定為有償；應當加強對誠信守約方可得利益的保護。其實，可得利益賠償并非使守約方獲得了額外的利益，而是對其正常商業利潤和利益的保護。3.促進商事交易便捷高效的理念。商事交易追求經濟效益最大化，對交易的簡便性和快捷性提出了客觀要求。應當準確把握商法契約定型化、權利證券化、短期時效、簡易免責等制度要求，尊重商主體基于便捷交易的習慣和慣例。與此相適應，商事法官應當樹立高效裁判的思維，市場經濟體制越完善，市場經濟秩序越規范，商事活動流轉越快捷，市場主體對法官的效率要求也就越嚴格。古希臘人提出商事案件需迅速裁決的意見被規定在羅馬法之中，并成為后來商法的一個重要原則。[15]4.維護商事交易安全的理念。市場規則是否清晰明確，管理規則是否公開透明，是市場主體判斷交易是否安全的根本依據。商事交易追求簡便迅捷，必然要求有安全保障。只有增強商主體的安全感，才能調動其從事商事交易活動的積極性。為此，應當保證商事裁判標準的統一。此外，還應當重視外觀法理和無因性法理的制度功能。外觀法理具有確定的效力，交易者可根據某種外觀表象來判斷權利的歸屬和交易的達成，無須額外花費成本調查權利或者交易狀況。[16]嚴格把握商主體法定、公示主義、外觀主義和嚴格責任等要求，注重和強化對交易相對人的利益維護。
第三，辯證看待調解與判決的關系，對需要明示規則的案件注重發揮判決方式的指引功能，增強商事審判訴訟內推進社會管理創新的力度。有學者從理論上指出，“基于營利性事業的需要，商人比一般民事主體具有更寬容的心理，更易于以和平方式解決糾紛”，進而倡導對商事審判模式進一步實施柔性化改革。[17]對此，筆者認為，柔性司法應更多地體現在家事糾紛、相鄰關系糾紛等普通民事糾紛中。在商事審判中，應當格外關注判決方式在商事審判推進社會管理創新方面不可替代的作用。首先，審判實踐反復表明的結果與學者的上述理論分析恰恰相反。商事案件的調解難度普遍大于民事案件，商事案件調解撤訴率總體上始終低于民事案件的調解撤訴率。原因在于，較之于普通民事主體，商人經過市場的洗禮，往往具有更為強烈的規則意識，對“和稀泥”式的調解并不認同。商事糾紛往往是非清楚，調解意味著要求債權人一方無端放棄自身的合法利益，債權人對此通常難以接受。而且，與民事糾紛當事人之間往往具有家庭關系、相鄰關系、勞動關系等不可選擇或不易選擇的特定關系因而調解具有判決所不具備的化解人與人之間恩怨的優點不同，商事糾紛當事人之間通常只是單純的生意上的合作，市場交易對象的不特定性和可選擇性使得其一般沒有民事案件當事人因為判決結案而可能存在的后顧之憂。鑒于調解必須堅持自愿合法原則，過分強調夸大商事審判中調解的作用有違商事審判規律，可能會對商事審判的健康發展產生消極影響。其次，即便從化解矛盾糾紛的功能分析，判決方式有時亦顯示出比調解更大的作用。這一點經常被忽略。對于需要明示規則的典型商事案件而言，一個商事糾紛案件表面上看可能只涉及兩方當事人，卻往往因關系到老百姓的切身利益，背后可能有一個群體在共同等待裁判結果。調解結案并不能給出他們期待的清晰結果，對于同樣的事情，不同的主體仍然有著不同的理解，于是，相同的糾紛仍然會繼續發生，無休無止。但如果是以判決方式結案，是非標準已明，則從源頭上化解了無數潛在的類似糾紛。最后，就商事審判推進社會管理創新工作而言，判決方式有著明顯的優勢�！霸诳吹秸{解的巨大優越性的同時，也要充分注意到調解的局限性和潛在的風險。事實上，仔細地分析一下，調解也可能會模糊法律的明確性，可能減少社會的透明度。法律需要通過法院的判決為當事人及案外人提供指引，告訴他們應該怎么做、不應該怎么做，如果什么案件都調解結案，就會淡化這種指引力�！盵18]尤其在現代商業社會中，商主體需要通過當下案件的裁判結果，預判司法對自己類似行為的評判。一項商事交易是否安全，或者交易主體判斷交易安全系數的成本是否適當，在很大程度上取決于商事裁判的確定性和可預測性。因此，相對傳統民事審判而言，商事審判應當重視發揮判決方式具有的確立行為規則、規范引導市場主體行為的功能，實實在在地推進社會管理創新。
注釋:
[1]《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十二個五年規劃的建議》（2010年10月18日中國共產黨第十七屆中央委員會第五次全體會議通過）第（36）項的標題即為“加強和創新社會管理”，其具體內容多處涉及人民法院工作。
[2]［英］彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第38頁。
[3]［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第8-9頁。
[4]［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第9頁。
[5]［美］霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。
[6]［美］漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第391頁。
[7]以江蘇法院系統2009年年初以來開展的人民法院聯系企業活動為例，備受社會各界稱贊的舉措之一是向企業寄送《江蘇省高級人民法院關于當前宏觀經濟形勢下企業防范經營法律風險的六十項提示》，每一項內容均源自具體案件審判中發現的問題。
[8]公丕祥：“當代中國能動司法的理論與實踐”，載《審判研究》2009年第3輯。
[9]［加］安東尼奧·拉默：“法官的角色與作用”，載《人民司法》1999年第11期。
[10]法國民法典第4條規定：“法官借口法律無規定、不明確或者不完備而拒絕審判者，以拒絕審判罪追訴之�！�
[11]馬太廣：“開展商事審判”，載《北京商學院學報》1993年第5期。
[12]劉俊海：“論構建和諧社會過程中民商法官的裁判思維”，載《山東審判》2005年第3期。
[13]山東省德州市兩級法院全部成立了名為商事審判庭的審判庭，山東、北京、上海、浙江、江蘇等省的商事案件案號皆由“民二”字號更改為“商”字號，最高人民法院副院長主編、民事審判第二庭編寫的《民商事審判指導》從2009年第3輯開始更名為《商事審判指導》。尤其值得關注的是，經最高人民法院黨組批準，全國商事審判工作會議于2010年8月在山東省濟南市召開。
[14]葉林：“商法理念與商事審判”，載《法律適用》2007年第9期。
[15]黃婕、黃才水：“獨特的商事裁判價值觀”，載《人民法院報》2006年2月22日B3版。
[16]葉林：“商法理念與商事審判”，載《法律適用》2007年第9期。
[17]蔣大興：“審判何須對抗商事審判‘柔性’的一面”，載《中國法學》2007年第4期。
[18]江必新：“社會主義司法基本價值初探”，載《法律適用》2009年第12期。
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