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試論我國農(nóng)村土地承包的類型化探究
論文摘要 我國目前的土地承包經(jīng)營權(quán)有兩種類型：家庭承包和市場承包。我國法律因沒有嚴(yán)格區(qū)分家庭承包和市場承包，導(dǎo)致了物權(quán)變動中登記制度或缺失或多余。為此，應(yīng)將家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的變更模式設(shè)為意思主義，而將市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立模式設(shè)為登記對抗主義。
論文關(guān)鍵詞 土地承包經(jīng)營權(quán) 家庭承包 意思主義 公示對抗主義
一、我國土地承包經(jīng)營權(quán)的類型化認(rèn)識
我國的土地承包經(jīng)營權(quán)有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的每一個農(nóng)戶家庭作為承包人進行的承包，發(fā)包時應(yīng)當(dāng)按照每戶所有成員的人數(shù)來確定承包土地的份額，且是無償分配，也就是通常所說的“按戶承包，按人分地”，也叫“人人有份”;后者是指通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式進行的市場化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對應(yīng)，在此將“其他方式的承包”以“市場承包”代替。
兩種承包方式雖然都是取得土地承包經(jīng)營權(quán)的方式，但區(qū)別較大：
第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經(jīng)開墾并可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開發(fā)而后歸于集體，因此要求該部分土地要滿足本集體成員的利益;而后者承包的主要是未經(jīng)開墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經(jīng)開墾的土地。這部分土地或者處于未開發(fā)狀態(tài)，或者不適宜按人均進行分配，而且具有一定的開發(fā)潛力。
第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農(nóng)村社會的基本生存需要，因此實行“人人有份，無償獲取”承包原則;后者的目的并不出于社會保障的目的，而是鼓勵開發(fā)未肯土地，實現(xiàn)“雙贏”，因此采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式通過市場的競爭規(guī)律有償獲取。
第三，就初始權(quán)利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致;后者因沒有前者社會保障的因素，所以受讓主體無特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優(yōu)先購買權(quán)。
從以上區(qū)別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)因負(fù)擔(dān)著特殊的社會保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴(yán)格的限制，而以市場承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)更具有開放性，更符合市場規(guī)律的要求，其應(yīng)具備相當(dāng)?shù)牧魍ㄐ浴?/p>
二、我國立法在土地承包經(jīng)營權(quán)類型化上存在的問題——變動中登記制度的多余或缺失
對這樣不同的土地承包經(jīng)營權(quán)在變動制度的設(shè)計上本應(yīng)該進行明確區(qū)分，但我國現(xiàn)有法律規(guī)定卻不能令人滿意：土地承包法雖然從章節(jié)、承包方式、受讓主體、流轉(zhuǎn)方式上進行了區(qū)分，比如規(guī)定了其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)過登記發(fā)證后可以抵押，但在關(guān)鍵的物權(quán)變動模式上并沒有作出有關(guān)權(quán)利設(shè)定或權(quán)利變更的任何明確規(guī)定。而物權(quán)法直接不加區(qū)分而將兩種不同方式所取得的土地承包經(jīng)營權(quán)統(tǒng)一規(guī)定為設(shè)立上的意思主義和變更上的登記對抗主義。這種做法會導(dǎo)致以下具體問題：
(一)在物權(quán)變更方面，對家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)置登記對抗模式，不但沒有必要，反而更容易增加糾紛
如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)負(fù)載著社會保障功能，其設(shè)立和變更受到諸多限制，基本上都發(fā)生在本集體內(nèi)部，而農(nóng)村是熟人社會，因此對設(shè)立時采意思主義的做法，基本上沒有反對意見。而對該權(quán)利變更時卻采登記對抗主義，卻頗值商榷。
一方面，以登記來對抗第三人確無必要。首先，在實際當(dāng)中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對抗的目的主要是為保護非集體組織成員的利益，而土地承包經(jīng)營權(quán)的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權(quán)變更只可能是土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計表明，這種情況是極為少見的。即便是出現(xiàn)這種情況，按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，需要經(jīng)過發(fā)包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地而非待開發(fā)的荒地，其價值較為可觀，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問題，再加上村集體是土地的所有權(quán)人，因此，綜合以上多種因素考慮，無論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不愿意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。
其次，有另外的可替代登記的方式在發(fā)揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體之外的農(nóng)戶，自然其也就對該信息詳細(xì)記載，并為他人提供了獲取這種物權(quán)變動信息的途徑，潛在的交易人完全可以根據(jù)這種記載達(dá)到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現(xiàn)實的交易人，他與原權(quán)利人的交易也須經(jīng)過村集體組織的同意，不會出現(xiàn)其不知真情的情況。因此這樣的制度設(shè)計足以使這種權(quán)利變動具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓后，如果未將權(quán)利變動的事實通過登記的方法予以公示，他人可能因不了解權(quán)利變動的情況而受到損害”的情況并不存在。而物權(quán)法規(guī)定必須到縣市級的登記機關(guān)登記公示方才發(fā)生對抗效力，實無必要。
另一方面，這種“登記對抗善意第三人”的設(shè)計會更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。從信息的及時性、準(zhǔn)確性角度來看，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓須要經(jīng)過有關(guān)土地所在集體組織的同意，因此，這些信息可以非常及時的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準(zhǔn)確性。如果按照物權(quán)法的規(guī)定不登記就不得對抗善意第三人，且不談當(dāng)事人怠于申請登記，即便當(dāng)事人在完成了交易之后及時向有關(guān)部門申請了登記，而不動產(chǎn)交易的信息要經(jīng)過若干天才會在設(shè)置在縣市級的登記機關(guān)賬簿中得到體現(xiàn)，這種登記的不及時，反而造成了登記的有關(guān)信息在一定時期內(nèi)是與事實不符的，這就更容易導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。如果非要以登記的信息作為對抗善意第三人的依據(jù)，實在是一種民意的表現(xiàn)。
(二)在物權(quán)設(shè)定方面，對市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)置意思主義的模式而排除登記的作用，不利于物權(quán)關(guān)系的清晰和交易的安全
與家庭承包不同，市場承包不必承擔(dān)社會保障功能，具有相當(dāng)?shù)拈_放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開化，承包的有償性，以及對政策較少的依賴性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的變動具備了市場經(jīng)濟的要素，從而被納入到公開市場當(dāng)中。特別是物權(quán)關(guān)系的參與者已經(jīng)超出了熟人社會的范圍，有關(guān)物權(quán)變動的信息已經(jīng)失去了家庭承包下“自然公示”的特征，這必然要求該不動產(chǎn)物權(quán)的變動需要通過“登記公示”來產(chǎn)生排他效力和對抗效力，從而明晰權(quán)利層級，保護交易安全。這就與城市不動產(chǎn)物權(quán)的變動極為類似，我國物權(quán)法允許該權(quán)利抵押并以登記作為要件就是一個最好的說明。“不動產(chǎn)的流動大都憑借權(quán)利形態(tài)的流通，表現(xiàn)為權(quán)利主體的變更和物上權(quán)利的設(shè)定、變更，而非不動產(chǎn)在主體間的物態(tài)流通，由此必然產(chǎn)生復(fù)雜層級的權(quán)利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動產(chǎn)物權(quán)的共同公示方法。”而我國恰恰只在土地承包經(jīng)營權(quán)的變更上符合了這樣的要求，采用了登記對抗主義，而在該權(quán)利的設(shè)立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設(shè)立階段的善意取得，忽略對交易相對人利益的保護。
我國《物權(quán)法》第106條不但規(guī)定了不動產(chǎn)可以適用善意取得，而且還規(guī)定“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。善意取得的必備條件之一是“取得”，即“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。而我國土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定是采意思主義，其中家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)因其特性基本不會發(fā)生善意取得的問題，但市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)卻完全可能產(chǎn)生善意取得的問題。在村委會對有關(guān)的土地“一地二包”的情況下，如何判斷善意第三人是否“取得”將會非常困難。因為該類土地承包經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)，其“取得”既不需要交付，也不需要登記，需要的僅僅是承包合同。在“一地兩包”而均未登記的情況下，善意第三人到底如何方能真正“取得”?如果把承包合同作為取得的依據(jù)，顯然在物權(quán)公示法理上很難具有說服力，因為承包人與善意第三人都同發(fā)包方簽訂了合同，都沒有登記，何以善意第三人能夠?qū)钩邪?如果不把承包合同作為取得的依據(jù)，不但導(dǎo)致承包人通過承包合同取得物權(quán)無法理解，而且善意第三人沒有其他依據(jù)獲得“取得”效果，其利益無法獲得保護。
即便村集體因為種種原因把善意第三人(第二承包人)的合同權(quán)利先予辦理了登記，該善意第三人能否依登記對抗承包人?依我國現(xiàn)行法律，答案是否定的。因為我國對市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立采用的是意思主義，也就是說通過拍賣等公開競價方式雙方簽訂的承包合同就能夠產(chǎn)生具有完整對抗力的物權(quán)，而無須登記。登記僅僅是一種行政確認(rèn)而已，不對私權(quán)效力產(chǎn)生影響。所以，即便善意第三人進行了登記，也不能善意取得該土地承包經(jīng)營權(quán)。
由此可見，對于以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在設(shè)立上采意思主義，則對善意第三人的保護就基本上被忽略了。
三、結(jié)語
我國土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式所存在的問題，主要沒有充分認(rèn)識到土地承包經(jīng)營權(quán)的兩種不同類型及特點。如上分析，在家庭承包方式下，由于其特殊的職能從而顯現(xiàn)出的封閉性的特點，再加上農(nóng)村地區(qū)特殊的生活方式，這些導(dǎo)致了登記這種不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式失去了存在的必要;而市場承包并不承載社會保障的職能，因此其具有很強的開放性和較高的市場化程度，這就非常類似于城市的不動產(chǎn)變動的背景，因此需要登記作為公示和明晰物權(quán)的手段。基于此，我們需要明確以下幾點：
第一，在家庭承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)采用意思主義的變動模式。無論在權(quán)利設(shè)立時還是在權(quán)利變更時都要采用相同的模式。我國物權(quán)法已經(jīng)對該權(quán)利的設(shè)立采用了意思主義，因此，僅需要對其變更的模式進行重新定位就可以了。
第二，在市場承包下的土地承包經(jīng)營權(quán)采用登記對抗主義的變動模式，即該權(quán)利的設(shè)立和變更都須登記方能對抗善意第三人。鑒于我國物權(quán)法對該權(quán)利的變更已經(jīng)規(guī)定了登記對抗主義，因此只需對該權(quán)利的設(shè)立模式進行明確。
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