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淺析期待可能性與我國(guó)刑法的鑒戒
[摘 要]期待可能性是指在行為人行為之際的特定情況下，是否能夠期待行為人避免犯罪行為而實(shí)施符正當(dāng)律的行為。期待可能性體現(xiàn)了法所追求的公平、公道的思想，符合刑法所需要的謙抑精神。筆者以為正確鑒戒期待可能性理論既可以使得在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到公道解決，也有利于構(gòu)建***的定罪、處罰體系�！ 關(guān)鍵詞] 期待可能性 刑法 鑒戒 “法不強(qiáng)人所難”，即法律只能要求人們做其有可能做的事，不能強(qiáng)迫他人做其不可能做的事，這是期待可能性理論的核心所在。由于期待可能性理論符合刑法謙抑的精神，凸現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)懷，在我國(guó)刑法理論中引進(jìn)期待可能性是符合我國(guó)刑法目的和宗旨的，值得我們研究和學(xué)習(xí)�！ ∫弧⑵诖赡苄岳碚摰漠a(chǎn)生及發(fā)展 期待可能性是指在行為人行為之際的特定情況下，是否能夠期待行為人避免犯罪行為而實(shí)施符正當(dāng)律的行為。假如根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)情況并不存在選擇的可能，即在實(shí)施行為時(shí)不可能期待行為人不為違法行為而為正當(dāng)行為，那么說(shuō)明行為人除了采取違法犯罪的行為方式之外并無(wú)任何選擇的余地，即無(wú)期待可能性，則不能追究行為人的刑事責(zé)任。反之，假如按照行為時(shí)的具體情況行為人具有選擇正當(dāng)行為的可能性，即存在著期待的可能性，則行為人的行為當(dāng)然成為追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。無(wú)期待可能性成為阻卻責(zé)任的重要事由�！ ∑诖赡苄岳碚摦a(chǎn)生于十九世紀(jì)末德國(guó)司法史上著名的癖馬案。被告是一位馬車夫，受雇駕馭一輛雙轡馬車，其中一匹馬有以馬尾繞住韁繩并用力壓低的習(xí)慣，車夫多次提醒雇主并要求其換一匹馬，未得到雇主的答應(yīng)，反而被以解雇要挾。一天，在被告駕車途中，該馬惡癖發(fā)作，忽然用尾巴繞住韁繩并向前狂奔，致行人骨折。檢察官根據(jù)上述事實(shí)，對(duì)被告以過(guò)失傷害罪提起公訴，但被法院宣告無(wú)罪。檢察官不服，提出上訴，帝國(guó)法院以不能期待被告丟失自己的職業(yè)為代價(jià)而違反雇主的命令為由認(rèn)定被告無(wú)罪，駁回上訴，維持原判。該判決意味著當(dāng)行為人在無(wú)條件選擇正當(dāng)行為時(shí)，即便在心理上有罪過(guò)的情況下實(shí)施了危害社會(huì)的行為，也可以阻卻刑事責(zé)任，該判決成為期待可能性的理論淵源�！ ∨袥Q做出后，以邁耶為代表的德國(guó)學(xué)者圍繞該案的裁判理由展開學(xué)術(shù)研究，經(jīng)過(guò)德國(guó)學(xué)者的不斷完善、修正，至二十世紀(jì)二十年代，期待可能性的理論在德國(guó)已成通說(shuō)，日本學(xué)者將該理論引到本國(guó)，在日本產(chǎn)生強(qiáng)烈影響，1933年11月21日日本大審院對(duì)“第五柏島丸事件”的判決，開辟了期待可能性理論在日本的判決先河，在該案中，日本聯(lián)運(yùn)船“第五柏島丸”載了定員五倍之多的乘客，航行中覆沒于瀨戶內(nèi)海，造成多人死傷，但是法院考慮到上班時(shí)乘客的蜂擁而至，監(jiān)視治理的警官專心致志于嚴(yán)守出航時(shí)刻而放松了對(duì)乘客人數(shù)的限制，盡管船長(zhǎng)即被告人再三提醒，而船主卻命令讓眾多的乘客上船的事實(shí)，對(duì)被告人判處了較輕的罰金刑。日本學(xué)者大塚仁將之評(píng)價(jià)為“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)大的國(guó)家法規(guī)眼前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論�！庇绕湓诙�(zhàn)后，期待可能性理論逐漸為日本刑法學(xué)界所接受�！ 《�、期待可能性理論在犯罪論體系中的地位和判定標(biāo)準(zhǔn) 關(guān)于期待可能性在犯罪論體系中地位題目，大陸法系國(guó)家存在三種觀點(diǎn)： 一是三要素說(shuō)，以為期待可能性是與責(zé)任能力、故意或過(guò)失并列的第三責(zé)任要素�！ 《亲镞^(guò)要素說(shuō)，以為期待可能性是故意和過(guò)失的構(gòu)成要素，包含在故意、過(guò)失之中，有期待可能性，就存在罪過(guò)心理，無(wú)期待可能性，則無(wú)罪過(guò)心理�！ ∪抢庖卣f(shuō)，以為責(zé)任能力、故意或過(guò)失是責(zé)任的基本要素，期待可能性是責(zé)任的例外要素，在特殊情況下，證實(shí)行為人無(wú)期待可能性，便阻卻責(zé)任�！ 」P者以為，三要素說(shuō)將期待可能性單一的用于阻卻責(zé)任，實(shí)際上期待可能性的價(jià)值不僅僅在于阻卻責(zé)任，還包括減輕責(zé)任的內(nèi)容，所以將其與責(zé)任能力、故意或過(guò)失并列為責(zé)任要素并不公道；對(duì)于罪過(guò)要素說(shuō)，筆者以為我國(guó)刑法對(duì)犯罪分為犯罪故意和過(guò)失兩種心理狀態(tài)，這是一種心理活動(dòng)形式，而期待可能性是一種基于具體環(huán)境而產(chǎn)生的對(duì)主觀心理的一種評(píng)價(jià)，假如行為人主觀上沒有故意或過(guò)失，則只能屬于意外事件，行為人當(dāng)然的不負(fù)刑責(zé)，可見期待可能性獨(dú)立于故意或過(guò)失；筆者贊同例外要素說(shuō)，只有在特殊情況下，行為人適時(shí)的行為無(wú)期待可能性，才產(chǎn)生責(zé)任阻卻的作用，有期待可能性則承擔(dān)刑責(zé)，實(shí)際上期待可能性對(duì)特殊的、例外情況下行為人的行為衡量起著補(bǔ)充作用。 什么情況下行為人的行為屬于無(wú)期待可能性呢？可見期待可能性是一種判定，這種判定無(wú)論是在刑事立法的指導(dǎo)方面，還是在司法實(shí)踐的運(yùn)用方面，必須根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，惟有如此才能避免期待可能性被濫用。期待可能性的判定標(biāo)準(zhǔn)，就是指以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定行為人是否具有適法行為的期待可能性。在這一題目上主要存在以下三種學(xué)說(shuō)： 一是行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)時(shí)具體情況之下，來(lái)判定能否期待行為人實(shí)施適法行為。假如在當(dāng)時(shí)的情況下不能期待該行為人實(shí)施正當(dāng)行為，就缺乏期待可能性。 二是均勻人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，以為通凡人處于當(dāng)時(shí)的行為人的地位，該通凡人是否有實(shí)施適法行為的可能性，假如通凡人也不能實(shí)施正當(dāng)行為，則無(wú)期待可能性�！ ∪菄�(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，以為行為的期待可能性的有無(wú)，是以國(guó)家或法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的，因此應(yīng)當(dāng)由國(guó)家設(shè)立一個(gè)同一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量�！ �(duì)于上述三種學(xué)說(shuō)，我個(gè)人以為均有失偏頗，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)沒有考慮到被判定的具體情狀，實(shí)際上也無(wú)法考慮到被判定的具體情狀，具有明顯的國(guó)家主義態(tài)度，使得期待可能性無(wú)研究必要。而均勻人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)固然從判定者的視角轉(zhuǎn)到了被判定者，但均勻人的概念標(biāo)準(zhǔn)在把握上有很大的難度，而且它也同樣沒有考慮行為人的個(gè)人特征的差異。只有行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)站在行為人的態(tài)度上，設(shè)身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使回責(zé)更合乎情理，但輕易造成“理解越多寬恕越多，理解全部即寬恕全部”的缺失，使責(zé)任判定成為不可能，也使得法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，可能會(huì)導(dǎo)致判定上的極端化，缺乏法律適用的同一性。筆者以為在期待可能性的判定上應(yīng)當(dāng)采用均勻人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)輔以行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，使期待可能性的判定在行為的具體情狀下結(jié)合行為人的認(rèn)知特性，將該行為的判定由一般判定演變成為一種個(gè)別判定，糾正均勻人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的僵硬性，使之更具有靈活性。 三、期待可能性理論在我國(guó)刑法中的體現(xiàn) 由于期待可能性理論與我國(guó)刑法的罪過(guò)理論并不矛盾，在我國(guó)，現(xiàn)有的刑法理論中固然沒有明確提出期待可能性理論，但在刑法典的具體規(guī)定中卻包含了豐富的期待可能性思想，與我國(guó)刑法的罪過(guò)理論相得益彰。例如我國(guó)刑法中對(duì)緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)的概念，是從行為人的正當(dāng)利益不受侵害角度賦予行為人予以緊急避險(xiǎn)或正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)力，而期待可能性理論從行為人所處的實(shí)際情況出發(fā)，解釋了為什么不應(yīng)當(dāng)追究行為人責(zé)任的原因；在罪過(guò)理論中解釋緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)往往難以自圓其說(shuō)，例如行為人實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，該行為用罪過(guò)理論分析時(shí)，我們往往會(huì)得出有罪的結(jié)論，在此不作贅述，其出罪的理由卻是法律的明文規(guī)定，缺乏理論的支撐，但期待可能性理論從行為人作出適時(shí)行為的背景考察，解釋了出罪的原因，筆者以為我國(guó)的罪過(guò)理論與期待可能性理論是相互兼容、互為彌補(bǔ)的關(guān)系。 期待可能性理論在我國(guó)刑法的條文中涉及到了定罪和量刑兩個(gè)方面。在定罪方面，如刑法第16條規(guī)定：行為在客觀上固然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因引起的，不是犯罪。行為人固然熟悉到了行為將會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，但由于不能抗拒的原因，使得行為人失往了行為的可選擇性，阻卻了責(zé)任，因而不是犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第18條規(guī)定：精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，也是從精神病人的特定情況出發(fā)，在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候不能期待他做出適法行為�！ ∥覈�(guó)刑法在定罪方面體現(xiàn)了期待可能性理論的同時(shí)，在量刑上也有豐富的表現(xiàn)。如在刑法第17條規(guī)定：已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；第19條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰；第28條規(guī)定：對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。上述條文就是結(jié)合行為人的個(gè)體特征，在行為人缺乏或喪失期待可能性的條件下對(duì)行為人的行為予以“從輕、減輕處罰或者免除處罰”�！ ≡趯�(shí)踐中，法院的判決也體現(xiàn)了期待可能性理論的思想，在同類案件的量刑過(guò)程中，期待可能性程度的高低與行為人刑事責(zé)任的輕重成正比，即期待可能性程度高，反映了其主觀惡性大，因而量刑較重，反之則量刑較輕。如因生活所迫盜竊財(cái)物和貪圖享受而竊取他人財(cái)物的犯罪，前者的量刑要比后者的量刑要輕，究其原因，就是期待可能性發(fā)揮作用的體現(xiàn)。同時(shí)，我國(guó)刑法也明確了相關(guān)情況下，對(duì)一些期待可能性缺失的犯罪行為在量刑上予以減輕或免除， 四、期待可能性理論在我國(guó)刑法中的鑒戒 由于期待可能性在人們思想中自覺或不自覺的存在，并且在我國(guó)刑法中也包含著期待可能性理論精神，導(dǎo)致法學(xué)界對(duì)法院的很多判決引發(fā)爭(zhēng)論，影響比較大的莫過(guò)于王斌余殺人案。新華社發(fā)表了關(guān)于王斌余殺人案件的報(bào)道，該報(bào)道援引了王斌余的話：“今年5月份，父親由于往年修屋子腿被砸斷一直沒治好，家里急需用錢，再加上我身體一直不好，實(shí)在不想繼續(xù)干下往了，就想要回今年掙的5000多元錢�？衫习鍏s只給50元。5月l1日，經(jīng)勞動(dòng)部分調(diào)解，包工頭吳新國(guó)向勞動(dòng)部分承諾5天內(nèi)給我算清工資。誰(shuí)知回到工地，吳華把我們宿舍的鑰匙要走了，不讓我們?cè)诠さ厣献 ?晚上，我和弟弟就到吳新國(guó)家要點(diǎn)生活費(fèi)。吳新國(guó)一直不開門，住在旁邊的蘇文才、蘇志剛、蘇香蘭、吳華還有吳新國(guó)的老婆過(guò)來(lái)讓我們走。吳華罵我像條狗，用拳頭打我的頭，還用腳踢我，蘇文才、蘇志剛也一起打我和弟弟。我當(dāng)時(shí)實(shí)在忍受不了，我受夠了他們的氣，就拿刀連捅了5個(gè)人。我當(dāng)時(shí)十分害怕，就跑了，到河邊洗干凈血跡，就往公安局自首了�！焙笸醣笥啾慌姓ㄐ�，并已被執(zhí)行死刑。很多學(xué)者和普通人在各種媒體上提出了自己的對(duì)案件看法和量刑意見，他們大多從我國(guó)目前的發(fā)展階段所導(dǎo)致的貧富懸殊程度加劇、弱勢(shì)群體的權(quán)益缺乏有效的法律保障方面出發(fā)，覺得王斌余的行為應(yīng)從輕處罰。筆者贊同他們的觀點(diǎn)，對(duì)于王斌余案的處理，從其缺乏保障的社會(huì)背景及討薪的法律救濟(jì)兩方面來(lái)看，我們很難再用理性的眼光往衡量他們?cè)谵k理關(guān)切自身生存的事務(wù)時(shí)的方法，并要求他們作出完全合乎法律的行為，從現(xiàn)有的材料看，王斌余的行為在此背景下雖不能構(gòu)成阻卻責(zé)任，但是卻可以在量刑上得以從輕，學(xué)者和群眾的觀點(diǎn)確實(shí)符合特殊情況下的司法理論（即期待可能性）的精神實(shí)質(zhì)�！ ≡阼b戒該理論的同時(shí)，我們也不能擴(kuò)大理解，法律的根本屬性讓我們不能擴(kuò)大解釋法律的適用范圍，有些學(xué)者建議我國(guó)刑法第六章第二節(jié)妨害司法罪中的第305條（偽證罪）、第307條（幫助毀滅、偽造證據(jù)罪）、第310條（窩躲、包庇罪）、第312條（窩躲、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)贓物罪）對(duì)有些行為人予以排除適用，以為基于親情，“行為人為避免其近支屬或本人受刑法處罰”可作出這樣選擇，如對(duì)行為人定罪處罰是要求公民將“親情”屈從于“國(guó)法”，是對(duì)人們善良本性的傷害，使人們心靈變得冷酷無(wú)情，筆者以為，期待可能性理論是考察行為人適時(shí)情況下有無(wú)作出正當(dāng)行為的可能，在我國(guó)刑法中已經(jīng)明確了自首、坦白、認(rèn)罪等相關(guān)法律規(guī)定，而這些規(guī)定對(duì)行為人來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)是明知并且可為的，這些適法行為的后果也對(duì)行為人有利，所以我們不能將法律有明確規(guī)定的行為放在該理論中考察，否則會(huì)造成法律規(guī)則的無(wú)序�！ 』趯�(duì)期待可能性理論的理解，筆者建議對(duì)我國(guó)刑法做出相應(yīng)的修改，在我國(guó)刑法（第二章第一節(jié)）第13條下增加一款，作為第二款：“行為人在作出行為時(shí)，確無(wú)條件或能力作出正當(dāng)行為（或無(wú)可能期待作出正當(dāng)行為），不是犯罪。執(zhí)行上級(jí)命令的行為，如無(wú)特殊情形，不是犯罪�！庇捎诿钚袨榉窍录�(jí)所能期待不執(zhí)行。同時(shí)在我國(guó)刑法（第二章第一節(jié)）第16條下增加一款，作為第二款：“行為人作出行為時(shí)，難以期待其作出正當(dāng)行為，可從輕、減輕或免除處罰”，與上條的“確無(wú)條件或能力”作出區(qū)別，這樣可分別在定罪和量刑上予以體現(xiàn)期待可能性理論的精神，也就區(qū)別了阻卻責(zé)任與減免責(zé)任。筆者以為正確鑒戒期待可能性理論，既可以使得在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些與人們的基本法律情感不符的案件得到公道解決，也有利于構(gòu)建***的定罪、處罰體系。 五、結(jié)語(yǔ) 由于期待可能性理論體現(xiàn)了法所追求的公平、公道的思想，符合刑法所需要的謙抑精神，并且體現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)懷，對(duì)我國(guó)刑法基礎(chǔ)理論的完善構(gòu)建有一定的作用，也有利于解決我國(guó)現(xiàn)有刑法理論無(wú)法明確的諸多題目，應(yīng)當(dāng)加以鑒戒和吸收，使我國(guó)刑法理論更具有科學(xué)性和實(shí)用性�！ ⒖嘉墨I(xiàn)： �。�1）游偉，《刑法改革與刑事司法新課題》，安徽人民出版社2000.10. �。�2）張明楷，《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999. �。�3）陳興良，《期待可能性題目研究》，法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)） 2006年第3期�！ 。�4）童德華，《刑法中的期待可能性論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004.1.【淺析期待可能性與我國(guó)刑法的鑒戒】相關(guān)文章：
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