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論虛擬財產(chǎn)與虛擬財產(chǎn)交易
論文提要：
本文從網(wǎng)絡(luò)游戲的高速發(fā)展引發(fā)的法律問題談起，以一虛擬財產(chǎn)案例為切入口，分析了虛擬財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)交易的法律特征，最后提出對建立虛擬財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)交易制度的初步構(gòu)想。
此下正文：
網(wǎng)絡(luò)游戲是互聯(lián)網(wǎng)的一項重要衍生產(chǎn)品，自其問世以來，發(fā)展迅猛，逐漸成為一個重要的新興產(chǎn)業(yè)，其規(guī)模和利潤都相當(dāng)可觀。（2003年，原先深陷財務(wù)危機的著名門戶網(wǎng)站網(wǎng)易公司靠網(wǎng)絡(luò)游戲和短信服務(wù)兩項業(yè)務(wù)扭虧為盈，走出網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的“寒冬”，其董事長丁磊亦成為了《財富》雜志評選的中國首富，成為新經(jīng)濟的成功典范，其影響力可見一斑。） “網(wǎng)絡(luò)社會一旦成形，更深層的改變將是時空象限的突破” 1.“如果說反映農(nóng)業(yè)社會交易形態(tài)的第一代民法，基本上還不需要區(qū)分負(fù)擔(dān)和處分行為（意思主義），到了多層分工、大量生產(chǎn)的工業(yè)社會，卻難免捉襟見肘的話；以德國民法為典型的第二代民法，雖已可用高度抽象的法律行為概念來處理遠距和未來物的交易” 2，“但它是不是足夠應(yīng)付二十一世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬產(chǎn)品交易，
架構(gòu)在舊時空象限上的時效制度、交付原則或法律行為基礎(chǔ)理論，又需要何種補充，甚至根本的改變，都還不得而知。十九世紀(jì)的Pandekten學(xué)派在堅守形式概念的同時，面對撲天蓋地而來的工業(yè)革命浪潮，仍能發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，而使其創(chuàng)造的體系保有響應(yīng)的彈性“ 3.面對新經(jīng)濟浪潮的沖擊，面對快速轉(zhuǎn)變的交易結(jié)構(gòu)，傳統(tǒng)的民法財產(chǎn)理論是否還能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)交易等新型法律關(guān)系，是否需要進行修正和創(chuàng)新？這些問題都無法回避，必須在法學(xué)理論上和司法實踐中加以解決。
網(wǎng)絡(luò)游戲最大的特點是它構(gòu)建了一個現(xiàn)實社會外的虛擬社會。而虛擬社會與現(xiàn)實社會有很大的不同，有其相對的封閉性和獨立性。虛擬社會是先由網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者初步構(gòu)建，再由游戲公司與玩家共同發(fā)展、完善的一個游戲社會，其創(chuàng)建過程中往往沒有配套完備的規(guī)范、制度，使得虛擬行為的發(fā)生、結(jié)束都帶有很大的隨意性。虛擬社會的形態(tài)，很大程度上取決于游戲開發(fā)者的初始設(shè)計，但顯然網(wǎng)絡(luò)游戲公司并未建立一套規(guī)范、完備的虛擬社會制度。一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲公司對于法律制度并不熟悉，缺少創(chuàng)立虛擬社會法律平臺的專業(yè)人才。另一方面，建立嚴(yán)格的管理制度對游戲公司缺乏利益刺激甚至在吸引玩家方面有一定的反作用。寬松的游戲環(huán)境對于玩家來說，可能更具有吸引力。玩家熱衷于網(wǎng)絡(luò)游戲，很大程度上就是因為游戲的自由、無序和隨意性。而且規(guī)范管理本身并不能給游戲公司直接帶來經(jīng)濟利益。松散、無序化的管理，增加了虛擬社會的法律關(guān)系中的不確定因素，在糾紛發(fā)生時，缺乏有效的處理機制，致使糾紛難以解決，權(quán)利狀態(tài)無法恢復(fù)平衡。
在虛擬社會中，游戲公司與玩家之間，玩家之間會發(fā)生許多的虛擬行為，如虛擬婚姻、虛擬交易、虛擬財產(chǎn)。其中，有些虛擬行為，與法律基本無涉，或者無法得到法律的認(rèn)可。如虛擬婚姻，由于其不具備法定的結(jié)婚要件，不能得到法律認(rèn)可，只能以游戲形式存在，但也可能間接地引發(fā)一些法律糾紛，例如已婚者與婚外異性的虛擬婚姻是否構(gòu)成婚姻過錯行為。還有些虛擬行為，直接涉及到法律上權(quán)益爭執(zhí)，需要法律進行有效的調(diào)整，如虛擬財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)交易。下面將以一個虛擬財產(chǎn)案例為例對虛擬財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)交易的法律特征進行分析。
案例：原告河北的網(wǎng)絡(luò)游戲玩家李宏晨在過去的兩年時間里，共花費幾千個小時的精力和上萬元的現(xiàn)金，在一個名叫“紅月”的游戲中積累和購買了虛擬的“生物武器”幾十種，但卻在2003年初都不翼而飛了。于是他想到了報警，但警方卻以技術(shù)力量不足拒絕立案。后經(jīng)查證，這些“裝備”被另外一個玩家盜走了，李宏晨找到游戲運營商北極冰科技發(fā)展公司進行交涉，但該公司卻拒絕將盜走帳號者真正資料
交給李宏晨。于是，李宏晨以游戲運營商侵犯了他的私人財產(chǎn)權(quán)為由，將北極冰科技發(fā)展有限公司告上了法庭。該案例中有二個虛擬行為，一是玩家的實體財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為虛擬財產(chǎn)，二是網(wǎng)絡(luò)游戲營運商對游戲運營的管理行為。爭議的焦點在于虛擬財產(chǎn)是否具有價值，網(wǎng)絡(luò)游戲公司對虛擬財產(chǎn)交易的管理行為是否對游戲玩家構(gòu)成侵權(quán)。
一、虛擬財產(chǎn)。
虛擬財產(chǎn)是否具有法律價值，就必須看其是否符合法律對財產(chǎn)的定義。法律意義上的財產(chǎn)，必須具備兩個特征：可為人所控制，能帶來一定經(jīng)濟利益。虛擬財產(chǎn)專屬于游戲玩家或游戲營運商，能夠被其所有者支配、管理和使用。“玩家能實實在在地感知到‘物’的存在，當(dāng)這些‘物’被損壞、丟失、毀滅時，玩家的感受與在現(xiàn)實世界‘物’被損壞、丟失、毀滅的感受近似甚至相同�！�4也就是說虛擬財產(chǎn)具有可控制性。有人認(rèn)為，“虛擬財產(chǎn)是無形的物質(zhì)形態(tài)，是由光、電（電子）等物質(zhì)聚合成的‘物’�！�5這種觀點混淆了虛擬財產(chǎn)的形態(tài)和載體。虛擬財產(chǎn)的光影形象不是虛擬財產(chǎn)本身，而是其載體和表現(xiàn)形式。虛
擬財產(chǎn)的“虛擬”實際上是我們觀念中對虛擬財產(chǎn)的無實體形式的錯覺，而不是虛擬財產(chǎn)本身是虛構(gòu)、虛幻的。虛擬財產(chǎn)還具有可交易性，
能夠通過與實體財產(chǎn)的交換，實現(xiàn)其真實價值，從而給出賣者帶來經(jīng)濟收益。虛擬財產(chǎn)具備了法律意義上的物的特性，與實體財產(chǎn)并無本質(zhì)的區(qū)別。實際上，虛擬社會并不是一個完全封閉的“世外桃源”，仍然與現(xiàn)實社會有著千絲萬縷的聯(lián)系，現(xiàn)實社會的法律關(guān)系在虛擬社會中也有所反映。虛擬財產(chǎn)是虛擬社會的社會產(chǎn)品，它離不開虛擬社會這個基礎(chǔ)平臺，反映了虛擬社會的特定社會關(guān)系。虛擬財產(chǎn)屬于法律上財產(chǎn)的范疇，可為人所占有、使用和處分，具有交換價值，可以使所有者獲得經(jīng)濟收益，完全具備法律上的價值。
有人認(rèn)為虛擬財產(chǎn)不具有可保護性或者說虛擬財產(chǎn)的實施成本可能會遠遠超過其收益。這種觀點在實踐中有一定的代表性，如前述案例中，玩家向警方報案，警方卻以技術(shù)力量不足而拒絕立案偵查。實際上，警方承認(rèn)了虛擬財產(chǎn)的價值，但卻以虛擬財產(chǎn)無法與實體財產(chǎn)等值化為由，拒絕對虛擬財產(chǎn)提供法律保障。斷定虛擬財產(chǎn)是否具有可保護性，首先應(yīng)明確對虛擬財產(chǎn)創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)有何意義。“排他權(quán)的創(chuàng)設(shè)是資源有效率地使用的必要條件。對財產(chǎn)權(quán)的法律保護創(chuàng)造了有效率地使用資源的激勵。以土地為例，如果任何一塊土地都為人們所有，即如果總有這么一些人，他們可以排隊任何其他人接近其特定的區(qū)域，那么個人就會通過耕種和其他措施來努力使土地價值最大化。
這一原則適用于任何價值的資源。“6在網(wǎng)絡(luò)游戲中，正是因為每一虛擬財產(chǎn)都專屬于某一特定玩家，玩家才有管理、利用、增值、交換、購買和出賣虛擬財產(chǎn)的利益刺激，網(wǎng)絡(luò)游戲市場才能有效、合理地運行，創(chuàng)造新的社會財富。然后，要看虛擬財產(chǎn)權(quán)的實施成本是否超過了其創(chuàng)造的收益。目前，國內(nèi)經(jīng)常上網(wǎng)玩游戲的用戶有八百多萬人，
偶爾上網(wǎng)玩游戲的用戶也有二千三百多萬人。2002年國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲的年收入近十億元人民幣，超過同期的電影業(yè)票房收入。由此可見，創(chuàng)設(shè)虛擬財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的收益是相當(dāng)可觀的。再來看虛擬財產(chǎn)權(quán)的實施成本。該成本由管理成本、交易成本和救濟成本等構(gòu)成。因為虛擬財產(chǎn)的登記、管理由游戲運營商在網(wǎng)上進行，其交易也大多由玩家在網(wǎng)上進行，所以采用了先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的虛擬財產(chǎn)的管理、交易與實體財產(chǎn)相比，其成本是很小的。問題在于虛擬財產(chǎn)權(quán)被侵害后產(chǎn)生的救濟成本，也就是確定侵權(quán)事實、賠償方式和數(shù)額的糾紛處理成本。人們主要的疑問主要體現(xiàn)在虛擬財產(chǎn)與實體財產(chǎn)無法等值化。這一疑問存在兩個誤區(qū)：第一，虛擬財產(chǎn)不是無法與實體財產(chǎn)等值化，而是虛擬財產(chǎn)交易市場的無序化使得給虛擬財產(chǎn)定一個實體財產(chǎn)價格存在技術(shù)難題。但這并不是一個不可解決的技術(shù)問題。因為隨著虛擬財產(chǎn)交易市場的規(guī)范化，有序化，虛擬財產(chǎn)都可能會有一個比較準(zhǔn)確的實體財產(chǎn)價格。第二，虛擬財產(chǎn)是客觀存在的，“虛擬”是觀念和載體的虛擬。虛擬財產(chǎn)本身就有數(shù)額、價值（如在某一網(wǎng)絡(luò)游戲中，某虛擬裝備價值1000元虛擬幣），不一定需要與實體財產(chǎn)等值化，只有在與實體財產(chǎn)進行交換時，才需要一個實體財產(chǎn)價格。如果不涉及虛擬財產(chǎn)與實
體財產(chǎn)的交換，在解決虛擬財產(chǎn)糾紛時，可以直接恢復(fù)受侵害的虛擬財產(chǎn)為賠償方式并由此確定賠償數(shù)額。所以，虛擬財產(chǎn)是可保護的，虛擬財產(chǎn)糾紛是可以解決的，不會出現(xiàn)救濟成本無限大的情況。
二、虛擬財產(chǎn)交易。
現(xiàn)實中，無論是虛擬財產(chǎn)交易，還是網(wǎng)絡(luò)游戲公司對虛擬財產(chǎn)交易的管理行為，都呈現(xiàn)出一種混亂和無序化的狀態(tài)。（瑞星公司和網(wǎng)游網(wǎng)聯(lián)合發(fā)布了中國第一份針對網(wǎng)絡(luò)游戲安全的調(diào)查報告。這項調(diào)查涉及全國3.4萬玩家、32家網(wǎng)絡(luò)游戲公司以及4560家網(wǎng)吧。該報告顯示，61%玩家的虛擬物品與裝備經(jīng)常被盜，目前網(wǎng)絡(luò)游戲的安全問題主要就是游戲盜走帳號問題。）許多問題亟待解決，例如：虛擬財產(chǎn)交易是否合法？網(wǎng)絡(luò)游戲營運商對虛擬財產(chǎn)交易的管理行為在法律上是否有依據(jù)？如果有依據(jù)，它的權(quán)限范圍如何確定？游戲中，游戲公司通過NPG（游戲初始設(shè)定的虛擬人物，與玩家在游戲中的角色扮演人物RPG相對應(yīng)）進行的管理行為如何定義？游戲公司通過NPG出售游戲裝備、游戲點卡、虛擬貨幣等的交易行為是否可歸屬于游戲公司？游戲公司對虛擬財產(chǎn)的丟失、被盜負(fù)有怎樣的管理或注意義務(wù)？
虛擬財產(chǎn)交易可分為兩大類：（一）玩家間的虛擬財產(chǎn)交易。玩家在虛擬社會中進行的虛擬財產(chǎn)交易，一般通過以下幾種方式進行：一是通過QQ、MSN等專門即時聊天軟件或EMAIL進行電子交易。這種方式的交易記錄可保留在玩家的電腦中，應(yīng)歸為交易的電子數(shù)據(jù)方式，其交易仍未脫離實體平臺。（我國現(xiàn)行法律對于電子交易已予以肯定：《合同法》第十一條規(guī)定，合同的“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！保┒窃谔摂M社會交流交易信息，然后在現(xiàn)實社會中完成場下交易。這種方式避免了交易的虛擬化問題，實際上已是實體交易，但在虛擬社會中關(guān)于交易信息的交流可能涉及合同約定等內(nèi)容。三是在網(wǎng)絡(luò)游戲中以聊天和對話的形式完成。這種方式不具有書面形式或缺少數(shù)據(jù)記錄，難以對交易進行有效的確認(rèn)，是交易的完全虛擬化。（二）游戲公司與玩家間的虛擬財產(chǎn)交易。NPG是完全的虛擬人物，與現(xiàn)實人物沒有聯(lián)系，是游戲公司在開發(fā)游戲時初始設(shè)定的。實際上NPG是游戲公司在虛擬社會中的“代理人”，玩家在虛擬社會中扮演的角色則是玩家的“代理人”，雙方進行的交易都是通過其“代理人”進行的間接交易，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)歸屬于游戲公司和玩家。游戲公司與玩家都通過虛擬形式間接進行交易，使虛擬社會的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為實體的權(quán)利義務(wù)。
那么，游戲公司對玩家的虛擬財產(chǎn)負(fù)有怎樣的安全保障義務(wù)呢？“經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)，來源于德國法院法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務(wù)或者一般安全注意義務(wù)理論。根據(jù)一般安全注意義務(wù)的要求，從事交易或者社會活動，肇致形成或者持續(xù)特定危險源的，應(yīng)當(dāng)采取必要的安全措施，以保護他人免受損害�！�7若經(jīng)營者違反一般安全注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，經(jīng)營者就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。與玩家相比，游戲公司無疑具有明顯的技術(shù)、資金等優(yōu)勢，由游戲公司通過技術(shù)手段來避免虛擬財產(chǎn)的被盜或丟失顯然比由玩家加大對虛擬財產(chǎn)的謹(jǐn)慎關(guān)注來避免更有效率。當(dāng)然，游戲公司對虛擬財產(chǎn)的安全保障義務(wù)應(yīng)限于其能力范圍內(nèi)的合理注意義務(wù)，因為
游戲公司不可能完全避免虛擬財產(chǎn)的被盜或丟失。
三、對建立虛擬財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)交易制度的初步構(gòu)想。
（一）從立法上明確虛擬財產(chǎn)的合法地位及虛擬財產(chǎn)交易的合法性。對虛擬財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)交易進行立法，明確虛擬財產(chǎn)屬合法財產(chǎn)的一種形式，受法律保護；明確虛擬財產(chǎn)交易的形式合法，讓虛擬財產(chǎn)交易抬上“桌面”，結(jié)束“地下”交易狀態(tài)；明確偷盜虛擬財產(chǎn)屬非法行為，如達到一定數(shù)額，則為犯罪行為，應(yīng)受到刑事制裁。
�。ǘ┙⑻摂M財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺與網(wǎng)下交易平臺，實現(xiàn)虛擬財產(chǎn)交易的有序化和規(guī)范化。在各網(wǎng)絡(luò)游戲的官方的網(wǎng)站建立專門的交易網(wǎng)頁，或者成立統(tǒng)一的虛擬財產(chǎn)交易網(wǎng)站。網(wǎng)站提供完整的交易服務(wù)，
包括提供規(guī)范的虛擬財產(chǎn)交易格式合同、交易確認(rèn)等，讓游戲玩家在交易網(wǎng)頁上完成交易，對玩家交易情況的電子數(shù)據(jù)予以記錄和保存。如果玩家選擇在網(wǎng)下進行私人交易，則要求玩家采用書面的虛擬財產(chǎn)交易格式合同。
�。ㄈ┩晟铺摂M財產(chǎn)糾紛的解決機制，創(chuàng)建網(wǎng)絡(luò)仲裁制度。網(wǎng)絡(luò)社會具有高速、多變的特點，如果每件虛擬財產(chǎn)糾紛都必須通過漫長、復(fù)雜的訴訟方式解決，顯然效率低下。因此，尋找一種更快捷、更簡易的糾紛解決方式作為訴訟的補充機制是必須的。借鑒網(wǎng)絡(luò)拍賣等交易方式，可嘗試建立一種新型的網(wǎng)絡(luò)仲裁制度，其初步構(gòu)想如下：1、由各游戲運營商組成仲裁聯(lián)盟，下設(shè)仲裁委員會，創(chuàng)建統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛仲裁網(wǎng)站，在網(wǎng)站上建立實時仲裁平臺。2、建立網(wǎng)絡(luò)仲裁規(guī)則，規(guī)范仲裁程序。3、從網(wǎng)絡(luò)游戲資深從業(yè)人員、法律專家中選取合格的仲裁員，建立仲裁員名冊，供當(dāng)事人選擇。4、運用Netmeeting（網(wǎng)絡(luò)會議）等即時通訊技術(shù)，實現(xiàn)在線開庭，審理網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛，以電子郵件等電子數(shù)據(jù)方式發(fā)送仲裁文書。如果當(dāng)事人不具備參與在線開庭的條件，則在仲裁委員會所在地開庭審理。
注：
1、Castells， Manuel著， The rise of the network society， 1996， 中譯本，夏鑄九等譯，網(wǎng)絡(luò)社會之崛起，民國八十七年，頁387-487。
2、蘇永欽著，《物權(quán)行為的獨立性與無因性》，收于《跨越自治與管制》，民國八十八年，頁228-30。
3、Wieacker著，Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution，收于其文集：Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung，1974，頁55-78。
4、夏敏著，《虛擬財產(chǎn)及其權(quán)屬的法律特征》，發(fā)表于北大法律信息網(wǎng)。
5、同4。
6、Richard A.Posner，ECONOMIC ANALYSIS OF LAW，Copyright Little，Brown and Company，1992. 理查德。A.波斯納著，《法律的經(jīng)濟分析》中譯本，中國大百科全書出版社1997年版，蔣兆康譯，頁40-41。
7、陳現(xiàn)杰著，《〈最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的若干理論與實務(wù)問題解析》，發(fā)表于《法律適用》2004年第2期。
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