法律論文格式:實(shí)物證據(jù)的鑒真問題
關(guān)鍵詞: 實(shí)物證據(jù)/鑒真/判斷/排除規(guī)則
內(nèi)容提要: 中國新頒行的刑事證據(jù)規(guī)定確立了實(shí)物證據(jù)的鑒真制度。根據(jù)所要辨別的實(shí)物證據(jù)的不同，鑒真有兩個(gè)相對獨(dú)立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀的某一實(shí)物證據(jù)，與舉證方“所聲稱的那份實(shí)物證據(jù)”是一致的；二是證明法庭上所出示、播放的實(shí)物證據(jù)的內(nèi)容，如實(shí)記載了實(shí)物證據(jù)的本來面目，反映了實(shí)物證據(jù)的真真相況。中國刑事證據(jù)規(guī)定只管確立了“保管鏈條的證明”方法，但強(qiáng)調(diào)通過對各種“筆錄類證據(jù)”的形式審查，來驗(yàn)證明物證據(jù)在來源、收集、提取、制作、保管等各個(gè)環(huán)節(jié)上的可靠性。刑事證據(jù)規(guī)定還針時(shí)物證、書證、視聽資料和電子證據(jù)分別確立了鑒真規(guī)則。鑒真制度要得到有效的實(shí)施，需要司法改革的決議者在刑事審判方法改革、偵訴關(guān)系改革、規(guī)范法官自由裁量權(quán)、有效實(shí)施排除規(guī)則等方面做出進(jìn)一步的努力。
一、引言
在證據(jù)法學(xué)理論中，證據(jù)從其表現(xiàn)形式上看，有實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)之分。實(shí)物證據(jù)是指那些以物品、陳跡、書面文件、錄音、錄像等為物質(zhì)載體的證據(jù)形式。通常所說的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等，都屬于實(shí)物證據(jù)。相對于言詞證據(jù)而言，實(shí)物證據(jù)的證據(jù)本領(lǐng)和證明力問題無論是在證據(jù)立法還是司法實(shí)踐中都受到了不應(yīng)有的忽略。在證據(jù)本領(lǐng)環(huán)節(jié)上，實(shí)物證據(jù)的觀察取證所要依照的往往是一些技能性很強(qiáng)的手續(xù)，而難以牽涉重大的權(quán)利保障問題，即便偵查人員存在違法取證行為，也一般不會影響實(shí)物證據(jù)的真實(shí)性，因此，在適用非法證據(jù)排除規(guī)則問題上始終存在著較大的爭議。[1]而在證明力環(huán)節(jié)上，司法實(shí)務(wù)界通常強(qiáng)調(diào)對實(shí)物證據(jù)的當(dāng)庭辨認(rèn)、出示大概播放，以此來審查其真實(shí)性和相干性；遇有需要運(yùn)用專門科學(xué)手段的場合，司法人員最多會聘請專家充當(dāng)司法判斷人，來對實(shí)物證據(jù)的證明力發(fā)表辨別意見，以補(bǔ)充自己專業(yè)知識和判斷力的不足�？梢哉f，在實(shí)物證據(jù)的審查和采取方面，由于法律和司法表明沒有做出明確的限定性規(guī)范，司法人員往往擁有較大的自由裁量權(quán)。
然而，隨著2010年兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”的頒布實(shí)施，[2]這種局面終于發(fā)生了變化。由兩高三部通過的《死刑案件證據(jù)規(guī)定》，確立了大量涉及實(shí)物證據(jù)審查判斷問題的證據(jù)規(guī)則。其中，值得高度存眷的是該司法表明在物證、書證的來源方面所確立的排除性規(guī)則：“經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。”根據(jù)最高法院副院長張軍的評價(jià)，“這個(gè)規(guī)定實(shí)質(zhì)上是物證、書證證據(jù)資格的排除規(guī)定，不能排除來源非法就不應(yīng)當(dāng)采信。這是一個(gè)明顯的進(jìn)步。”[3]與此同時(shí)，在物證、書證的收集調(diào)取程序方面，該司法表明做出了近乎繁瑣的技能性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)對物證、書證的勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押，應(yīng)當(dāng)附有相干筆錄和清單；強(qiáng)調(diào)偵查人員、物品持有人、見證人在筆錄或清單上署名；強(qiáng)調(diào)對物品的特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等加以注明……為規(guī)范偵查人員的搜集提取行為，司法表明要求法院“對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能做出公道表明的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)”。[4]
司法表明對物證、書證的來源和收集提取過程做出如此具體細(xì)致的規(guī)定，并為此確立兩項(xiàng)排除性規(guī)則，這是值得高度重視的發(fā)展動(dòng)向。不但如此，《死刑案件證據(jù)規(guī)定》對視聽資料和電子證據(jù)的來源和收集提取過程也提出一系列相似的程序要求。比方，視聽資料、電子證據(jù)要載明制作人、持有人的身份以及制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件和方法；法院要審查視聽資料、電子證據(jù)的內(nèi)容和制作過程是否真實(shí)，有無經(jīng)過剪輯、增加、刪改等偽造、變造情形……對于視聽資料經(jīng)過審查難以確定真?zhèn)�，大概制作和取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方法等有異議等，法院不得將其作為定案的根據(jù)。[5]
這種就實(shí)物證據(jù)的來源和提取過程所提出的要求，實(shí)在是一種旨在辨別證據(jù)之真實(shí)性的審查方法。在證據(jù)法學(xué)上，這種方法就是“鑒真”方法。[6]過去，無論是刑事訴訟法還是司法表明，都比較強(qiáng)調(diào)實(shí)物證據(jù)的判斷問題，也就是通過專業(yè)人員的知識技能和專業(yè)設(shè)備，對案件中的專門科學(xué)技能問題做出辨別意見，以便揭示實(shí)物證據(jù)的真實(shí)性和相干性。比方，通過對血跡、毛發(fā)、體液、皮屑的DNA判斷，證明現(xiàn)場合提取的物證為某被告人所遺留，進(jìn)而證明被告人到過現(xiàn)場；通過對某一書面材料內(nèi)容的判斷，揭示該材料內(nèi)容與案件事實(shí)的相干性；通過對某一錄音資料的技能判斷，來證明錄音為某被告人所留……但是，在被用作判斷檢材的實(shí)物證據(jù)本身來源不明、提取經(jīng)過沒有記載、保管不善的情況下，這種針對實(shí)物證據(jù)所作的司法判斷實(shí)在是沒故意義的。由于來源不明、提取過程不清楚大概保管不完善的物證、書證，假如連其是否真實(shí)存在過以及究竟存在于何處等，都無法得到清晰的說明，就更無法對其本身所包羅的事實(shí)信息加以辨別了。因此，在針對實(shí)物證據(jù)的司法判斷程序啟動(dòng)之前，提交實(shí)物證據(jù)的一方至少需要證明該證據(jù)是來源可靠、提取合法和保管完善的，也就是該證據(jù)確實(shí)屬于提交證據(jù)的一方所聲稱的“那份證據(jù)”，接下來進(jìn)行的判斷才是富故意義的。很顯然，為揭示實(shí)物證據(jù)的證明力，司法人員通常會先后借助于“鑒真”和“判斷”方法來做出辨別，“鑒真”方法可以為“判斷”提供基本的前提條件，那就是檢材來源的可靠性、檢材提取的規(guī)范性以及檢材保管的完善性。由此，鑒真與判斷成為對實(shí)物證據(jù)的證明力加以辨別的兩種獨(dú)立方法。
司法表明對實(shí)物證據(jù)的鑒真問題所確立的諸多規(guī)則，顯示出刑事證據(jù)規(guī)則的發(fā)展已經(jīng)走到了證據(jù)理論研究的前面。迄今為止，法學(xué)界對“鑒真”問題的研究還停留在翻譯、介紹英美相干證據(jù)規(guī)則的水平上。而對于“鑒真”所涉及的各種證據(jù)理論問題，還鮮有研究者展開深人的探究。而在中國刑事司法實(shí)踐中，由于偵查人員缺乏證據(jù)鑒真意識所發(fā)生的誤用實(shí)物證據(jù)的問題，已經(jīng)在不少刑事案件中紛紛出現(xiàn)。在那些影響較大的冤假錯(cuò)案中，這一問題變得尤為突出和嚴(yán)峻。[7]面對司法實(shí)踐中廣泛出現(xiàn)的問題，法學(xué)界有責(zé)任做出必要的理論回應(yīng)，將實(shí)物證據(jù)的鑒真問題上升到理論的層面。
有鑒于此，本文擬對實(shí)物證據(jù)的鑒真問題做出初步的討論。筆者將以中國新頒布的司法表明為范例，討論鑒真的性質(zhì)和基本方法，分析鑒真的基本訴訟功能，然后對司法表明就各種實(shí)物證據(jù)所確立的鑒真規(guī)則做出分析，對其在適用上可能出現(xiàn)的問題做出一些反思性評論。
二、鑒真的性質(zhì)
中國新近頒行的兩部刑事證據(jù)規(guī)定，確立了諸如非法證據(jù)排除規(guī)則、供詞自愿法則、意見證據(jù)規(guī)則、量刑證據(jù)規(guī)則等一系列證據(jù)規(guī)則。這顯然受到了英美證據(jù)法的影響。[8]而鑒真制度簡直立，則更是借鑒英美證據(jù)法的結(jié)果。
英國刑事證據(jù)法要求提出證據(jù)的一方對實(shí)物證據(jù)的來源做出證明。尤其是在對某一物證的真實(shí)性存在疑問的情況下，法官通常會觀察該物證的來源以及提取物證的整個(gè)過程。這被視為確保物證真實(shí)性的程序要求。[9]而在美國證據(jù)法中，任何一項(xiàng)在法庭上提出的證據(jù)都應(yīng)被推定為不真實(shí)的。這被視為一項(xiàng)非常重要的證據(jù)法則。據(jù)此，控辯雙方一旦向法庭提出某一實(shí)物證據(jù)，都要負(fù)擔(dān)證明該證據(jù)“確屬他所聲稱的那份證據(jù)”的責(zé)任。一般情況下，法庭不能將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給挑戰(zhàn)實(shí)物證據(jù)真實(shí)性的一方。[10]
美國證據(jù)法將廣義的實(shí)物證據(jù)分為物證（real evidence）、示意證據(jù)（demonstrative evidence）、書證（writing）、錄制證據(jù)（recording）等多種，并分別確立了具體的鑒真規(guī)則。在美國證據(jù)法中，鑒真屬于實(shí)物證據(jù)具備可采性的基本條件之一，未經(jīng)鑒真的實(shí)物證據(jù)是不具有可采性的，法官可以將其排除于法庭之外。比方，對于一份物證（如），鑒真意味著證明該實(shí)際為被告人使用過的那把；對于一份合同，鑒真是指證明它就是原告和被告共同簽署過的那份合同；對于一份錄音帶，鑒真就是要證明該錄音帶確實(shí)錄下了有關(guān)被告人試圖賄賂某一官員的談話過程；對于一份示意證據(jù)（畫圖、照片、表格、清單等），鑒真則意味著要證明該證據(jù)正確地表述或反映了案件事實(shí)發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、方位大概有關(guān)現(xiàn)場的情況……[11]
而根據(jù)中國的兩個(gè)刑事證據(jù)規(guī)定，對于物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)的來源以及收集、提取、保管過程，都需妥提出證據(jù)的一方加以證明；對于那些可能存在偽造、變造的實(shí)物證據(jù)，也需要通過專門的證明程序加以排除。而在這種對實(shí)物證據(jù)的真實(shí)性和同一性加以證明的過程中，勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄和扣押清單起到了佐證和驗(yàn)證的作用。由此，鑒真實(shí)在成為實(shí)物證據(jù)具備證據(jù)本領(lǐng)的前提條件。
與美國證據(jù)法一樣，中國刑事證據(jù)法也將鑒真設(shè)計(jì)成一種辨別實(shí)物證據(jù)真實(shí)性的重要方法。根據(jù)實(shí)物證據(jù)的種類分布，鑒真可以被細(xì)分為物證、書證的鑒真，視聽資料的鑒真，電子證據(jù)的鑒真。那么，究竟如作甚“鑒真”做出一種正確而全面的定義呢？
根據(jù)所要辨別的實(shí)物證據(jù)的不同，鑒真實(shí)在有兩個(gè)相對獨(dú)立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀、播放的某一實(shí)物證據(jù)，與舉證方“所聲稱的那份實(shí)物證據(jù)”是一致的；二是證明法庭上所出示、宣讀、播放的實(shí)物證據(jù)的內(nèi)容，如實(shí)記載了實(shí)物證據(jù)的本來面目，反映了實(shí)物證據(jù)的真真相況。從消極的角度來說，前者旨在證明法庭上出現(xiàn)的實(shí)物證據(jù)，作為一種物質(zhì)載體，沒有被偽造大概變造，與舉證方所訴稱的實(shí)物證據(jù)是同一份；后者所要證明的則是實(shí)物證據(jù)所記載的文字、圖表、聲音、畫像，沒有發(fā)生失真的情況，真實(shí)記載了某一物體、場合、談話、活動(dòng)的情況。
前一種鑒真的定義對于物證和書證的鑒真是較為貼切的。物證是以形狀、顏色、數(shù)量、重量等物理屬性發(fā)揮證明作用的物品或陳跡，書證則是以其所記載的內(nèi)容來發(fā)揮證明作用的證據(jù)材料。無論是物證還是書證，一般都是在案件事實(shí)發(fā)生之前大概之中所形成的實(shí)物證據(jù)，偵查人員最多只是發(fā)現(xiàn)并收集它們，但不能“制作”大概“制造”它們。正由于如此，對物證、書證記載的事實(shí)信息，一般不需要通過鑒真方法來加以驗(yàn)證，而往往要依賴司法判斷技能的運(yùn)用。比方，一把刀、一枚指紋、一滴血跡、一個(gè)腳印大概一種射擊殘留的陳跡，究竟包羅了怎樣的證據(jù)信息，這不是鑒真制度所要解決的問題，而是要由專業(yè)人員通過司法判斷技能才華揭示的。對于物證、書證而言，鑒真制度所要解決的只有一個(gè)問題，那就是法庭上出現(xiàn)的物證、書證就是舉證方所聲稱的那份證據(jù)，該物證、書證不但來源是可靠的，也得到了規(guī)范化的收集提取、妥當(dāng)?shù)谋９埽⑴c最終提交法庭的證據(jù)具有同一性，其真實(shí)性不容置疑。
很明顯，對物證、書證的鑒真帶有“對證據(jù)載體的真實(shí)性加以辨別”的性質(zhì)。也就是說，只要物證、書證的來源是真實(shí)可靠的，提取和收集過程是規(guī)范的，證據(jù)保管是完善的，而且在法庭上出示的是提出證據(jù)的一方所聲稱的“那一份證據(jù)”，那么，對這類證據(jù)的鑒真過程即告完成。這種對鑒真所作的第一種定義，所強(qiáng)調(diào)的是物證、書證在從提取到出示到法庭的整個(gè)過程中，必須包管其真實(shí)性和同一性，以避免物證、書證出現(xiàn)失真的情況。這是由于，控辯雙方只要對某一物證、書證的真實(shí)性提出了公道的疑問，大概對法庭上出現(xiàn)的證據(jù)與原來提取的證據(jù)的同一性產(chǎn)生了懷疑，那么，該證據(jù)的證明力也就難以令人信服了。
至于后一種鑒真的定義，則對視聽資料、電子證據(jù)都可以適用。無論是錄音、錄像等視聽資料，還是包羅電子郵件、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信等在內(nèi)的電子證據(jù)，作為一種證據(jù)載體本身，它們的真實(shí)性雖然是需要證明的，這一點(diǎn)與物證、書證的鑒真沒有實(shí)質(zhì)性的差異。但更為重要的是，這些實(shí)物證據(jù)所記載的內(nèi)容，包羅聲音、圖表、照片、圖像等，究竟是否真實(shí)反映了案件事實(shí)發(fā)生時(shí)出現(xiàn)的談話、活動(dòng)、場景，這是需要加以認(rèn)真辨別的。對這些實(shí)物證據(jù)的內(nèi)容與相干談話、活動(dòng)、場景的同一性的辨別，就屬于鑒真制度所要解決的問題了。
假如我們將物證、書證的鑒真視為一種“對證據(jù)載體真實(shí)性的辨別”的話，那么，對視聽資料、電子證據(jù)的鑒真就屬于一種“對證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性的辨別”。在對后兩種實(shí)物證據(jù)的鑒真過程中，證據(jù)的來源、提取、保管、出示等立體化的程序環(huán)節(jié)，主要被用來證明該證據(jù)所記載的內(nèi)容是真實(shí)無誤的，也就是說，這些通過高科技手段所記載的聲音、談話、活動(dòng)、圖像等，真實(shí)反映了案件事實(shí)發(fā)生時(shí)的情況，而沒有發(fā)生錯(cuò)誤記載、遺漏記載大概任意增加的問題。假如說物證、書證屬于辦案人員“收集”或“提取”的實(shí)物證據(jù)的話，那么，視聽資料、電子證據(jù)則屬于辦案人員“制造”大概“制作”出來的實(shí)物證據(jù)。為避免視聽資料、電子證據(jù)出現(xiàn)偽造、變造，提出證據(jù)的一方需要對這些證據(jù)所記載的內(nèi)容進(jìn)行真實(shí)性驗(yàn)證。這就需要那些視聽資料、電子證據(jù)的持有人、提取人、見證人出具證明材料，以便證明這些證據(jù)的內(nèi)容不存在錯(cuò)誤記載。
三、比較法視野下的鑒真方法
中國刑事證據(jù)規(guī)定對鑒真制度簡直立，屬于借鑒美國證據(jù)法的結(jié)果。在鑒真的具體方法上，中國刑事證據(jù)規(guī)定并沒有建立證人當(dāng)庭辯認(rèn)的規(guī)則，也沒有要求那些持有、接觸、處理、保管過實(shí)物證據(jù)的人出庭作證，而只是借鑒了一種形式化的證明實(shí)物證據(jù)“保管鏈條”方法，要求運(yùn)用勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、證據(jù)提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單等“筆錄類證據(jù)材料”，從實(shí)物證據(jù)的來源、提取、收集、保管等各個(gè)環(huán)節(jié)來證明該證據(jù)的真實(shí)性。在以下的討論中，筆者擬通過對中美鑒真制度的比較分析，來總結(jié)鑒真的主要方法，并對這兩種鑒真制度的異同做出評價(jià)。
�。ㄒ唬┟绹C據(jù)法中的鑒真方法
在物證的鑒真問題上，美國證據(jù)法確立了兩種方法：一是“獨(dú)特性簡直認(rèn)”（ready identification或unique identification），二是“保管鏈條的證明”（chain of custody）。前一種方法主要適用于對特定物的鑒真，也就是某一物證具有唯一無二的特征，大概具有某些特別的造型或標(biāo)志，證人當(dāng)庭陳述當(dāng)初看到物證具有哪些特征，并說明法庭上的該項(xiàng)物證與原來的物證具有相似的地方。由此，證人通過當(dāng)庭提供證言，對該物證與原來所看到的物證的同一性做出確定的證明。[12]
作為另一種鑒真方法，“保管鏈條的證明”主要適用于物證為種類物的情形。也就是說，某一物證并不具有任何明顯的特征，即便組織證人當(dāng)庭辯認(rèn)，也無法說清楚它具有特別的造型、標(biāo)志或其他特征。在此情況下，“獨(dú)特性簡直認(rèn)”就變得無法適用了，取而代之的鑒真方法就只能是對該物證從提取到當(dāng)庭出示的完整過程的展示。所謂“保管鏈條的證明”，實(shí)在是指從該物證被提取之后直到法庭出示它的整個(gè)期間，全部持有、接觸、處理、保管過該項(xiàng)物證的人，都要就其真實(shí)性和同一性提供令人信服的證言，以便證明該項(xiàng)證據(jù)在此期間得到了妥善的保管，其真實(shí)性不容置疑。[13]
“保管鏈條的證明”對于證明某一物證自始至終沒有發(fā)生狀態(tài)的改變，可以起到非常重要的作用。尤其是那些容易被偽造、變造的物證，唯有經(jīng)過每一保管鏈條的證明，才華使人相信這些在物品被發(fā)現(xiàn)時(shí)就具有的狀態(tài)，在其接受查驗(yàn)、判斷直至當(dāng)庭出示時(shí)，都是一致存在的，而沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)的變化。不然，在有關(guān)物證的持有、查驗(yàn)、判斷、出示大概其他處理環(huán)節(jié)出現(xiàn)任何形式的變化，都將被視為“保管鏈條的停止”。只管這種停止并不一定導(dǎo)致物證可采性的喪失，但這畢竟屬于物證鑒真環(huán)節(jié)上的缺陷，控辯雙方可據(jù)此對該證據(jù)的可采性提出公道的質(zhì)疑。
與物證的鑒真不同，示意證據(jù)的鑒真并不需要證明某一畫圖、表格的真實(shí)性和同一性，而要說明該證據(jù)正確地記載或反映了某些案件事實(shí)。比方，在一起多名被告人涉嫌搶劫的案件中，公訴方提交的現(xiàn)場方位圖說明白證人、被害人和各個(gè)被告人在搶劫現(xiàn)場合處的位置。對示意證據(jù)的鑒真通常采取目擊證人當(dāng)庭作證的方法，也就是由證人證明該表格、畫圖、照片等恰當(dāng)?shù)胤从沉税讣l(fā)生時(shí)的情況，該示意證據(jù)的真實(shí)性由此可得到正確的驗(yàn)證。
通常情況下，對書證的鑒真會涉及驗(yàn)證某一書面材料的作者問題。提出書證的一方可以申請傳召證人，向法庭證明該份文件就是該方所聲稱的“那份證據(jù)”。同時(shí)，對于書證的鑒真，也可以通過證明該證據(jù)具有某些唯一無二的特征或特定情況來進(jìn)行。不但如此，對書證的鑒真還可以通過證明某一特定的人在書證上親自署名來完成。為此，證人可以提供證言，證明他看見該文件被署名的情況，也可以當(dāng)庭對文件上的署名或字跡做出辨認(rèn)。而對那些通過高科技手段提取的電子文件，如電子郵件、網(wǎng)頁粘貼材料、網(wǎng)絡(luò)聊天記載或電子日志等，可以采取與書證大體相似的鑒真方法。比方，對于電子郵件，可以通過所載電子地點(diǎn)、使用答復(fù)功能生成的原始發(fā)送者地點(diǎn)、電子郵件所包羅的信息內(nèi)容以致電子署名本身，來加以鑒真。有時(shí)候，還可以通過說明制作過程的方法來完成這種鑒真過程。[14]
對于通過機(jī)械、電子或其他方法記載聲音、圖像的錄制證據(jù)，在存在親自參與某一事件的目擊證人的情況下，可以由該證人提供證言，說明這份錄音或錄像材料正確地記載了某一事件發(fā)生過程中的聲音和圖像。這種鑒真方法與對物證的當(dāng)庭辨認(rèn)具有相似之處。只不過，證人當(dāng)庭辨認(rèn)物證的目標(biāo)是確認(rèn)其真實(shí)性和同一性，而對錄音、錄像資料的“辨認(rèn)”則是要證明它們真實(shí)記載了案件事實(shí)的過程。但是，在沒有任何目擊證人了解案件事實(shí)的情況下，這種鑒真方法顯然就失靈了。在此情況下，“保管鏈條的證明”就可以發(fā)揮替換性的鑒真作用，錄制證據(jù)本身就足以擔(dān)當(dāng)“沉默證人”的角色。具體而言，這種無法依賴人證來驗(yàn)證的錄音、錄像資料，其真實(shí)性取決于錄制設(shè)備運(yùn)行的科學(xué)性、設(shè)備的狀態(tài)、錄制品之未改變狀態(tài)以及從提取到法庭出示的全部保管鏈條。雖然，在破例情形下，錄制證據(jù)還可以根據(jù)其與眾不同的內(nèi)容而得到鑒真。[15]
�。ǘ┲袊淌伦C據(jù)規(guī)定中的鑒真方法
在對物證、書證進(jìn)行審查判斷時(shí)，中國法官怎樣相信控辯雙方提出的某一物證、書證確實(shí)屬于“他們所聲稱的證據(jù)”呢？在這一方面，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》強(qiáng)調(diào)對其真實(shí)來源以及整個(gè)保管鏈條的證明。具體說來，需要證明的物證、書證的保管鏈條包羅以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：一是審查物證、書證的真實(shí)來源，這可以通過審查被收集提取的物證、書證是否為原物、原件，物證的照片、錄像或復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件的制作過程，以及原件、原物存放于何處等方法來加以查驗(yàn)；二是全面審查物證、書證的收集提取過程，也就是上述筆錄類證據(jù)材料是否記載了勘驗(yàn)、檢查、搜查、提取、扣押的過程，以及是否記載了偵查人員、物品持有人、見證人的署名以及物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等信息；三是審查物證、書證在收集、保管、判斷等各個(gè)環(huán)節(jié)是否受到破壞大概改變。
對于物證、書證的來源、收集過程及其真實(shí)性的辨別，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》沒有強(qiáng)調(diào)當(dāng)庭辨認(rèn)的方法，而主要是通過對各種筆錄類證據(jù)的出示、宣讀和質(zhì)證來加以完成。由于無法傳召偵查人員、證據(jù)持有人、見證人以及其他處理過物證、書證的人出庭作證，中國法院最多安排被告人對相干證據(jù)進(jìn)行當(dāng)庭辨認(rèn)，以確認(rèn)該證據(jù)的真實(shí)性。對于這種法院屢見不鮮的做法，《死刑案件證據(jù)規(guī)定》并沒有做出新的強(qiáng)調(diào)，而是要求法院通過對“筆錄類證據(jù)”的審查來對物證、書證的保管鏈條進(jìn)行驗(yàn)證。所謂“筆錄類證據(jù)材料”，通常是偵查人員對其收集、提取物證、書證的過程所作的書面記載。根據(jù)收集、提取證據(jù)的方法的不同，這種“筆錄類證據(jù)”可以包羅勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單等多種。從形式上看，對物證、書證的鑒真，就要通過查閱這些筆錄類證據(jù)材料，來驗(yàn)證物證、書證的來源、收集提取經(jīng)過以及其他保管鏈條的完整性。反過來，假如這些筆錄類證據(jù)對物證、書證的來源記載不詳大概收集程序、方法存在瑕疵，法院就有可能將這些物證、書證排除于定案根據(jù)之外。
在中國刑事訴訟中，“視聽資料”是指那些運(yùn)用科學(xué)技能手段記載聲音和圖像的音像資料。典型的視聽資料主要是錄音、錄像，既包羅存儲于傳統(tǒng)的錄音帶、錄像帶中的聲音、圖像信息，也包羅存儲于磁盤、光盤中的音像材料。為包管視聽資料的真實(shí)性，提出該項(xiàng)證據(jù)的一方需要向司法官員證明錄像、錄像材料中所記載的聲音、圖像信息，確屬曾經(jīng)發(fā)生過的案件事實(shí)信息，而沒有經(jīng)過任何形式的剪輯、偽造、變造。與此同時(shí)，提出證據(jù)的一方還需要對該項(xiàng)證據(jù)的來源、提取、保管、播放、判斷等各個(gè)環(huán)節(jié)提供清晰的證明，以證明該證據(jù)在保管鏈條上是完整的，全部接觸和經(jīng)手該項(xiàng)證據(jù)的人都沒有破壞該證據(jù)的同一性。不然，視聽資料的鑒真過程就無法完成。
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對視聽資料確立了與物證、書證相雷同的鑒真方法，那就是強(qiáng)調(diào)審查視聽資料的來源是否合法，審查制作人、持有人的制作過程，包羅制作人、持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件以及制作方法，對于視聽資料的復(fù)制件，審查其制作和保管方法，制作人、持有人有無署名或蓋章。不但如此，對視聽資料的內(nèi)容和制作過程還要進(jìn)行真實(shí)性審查，以確認(rèn)是否存在剪輯、增加、刪改、編輯的情形，避免證據(jù)受到人為的偽造或變造。
電子證據(jù)是近年來出現(xiàn)在司法程序之中的新型證據(jù)形式。顧名思義，所謂“電子證據(jù)”，主要是指那些通過使用電子計(jì)算機(jī)、移動(dòng)電話以及互聯(lián)網(wǎng)等電子媒體而形成的傳輸證據(jù)資料。從證據(jù)載體方面來說，電子證據(jù)主要有電子郵件、電子數(shù)據(jù)互換、網(wǎng)上聊天記載、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子署名、域名等證據(jù)形式；從證據(jù)信息來看，電子證據(jù)主要是那些記載于相干電子媒體中的數(shù)據(jù)、文字、照片以及音像資料。相對于傳統(tǒng)的書證、物證、視聽資料而言，電子證據(jù)在記載的證據(jù)信息方面具有明顯的綜合性，具有其他全部實(shí)物證據(jù)所能承載的信息形式。不但如此，較之其他實(shí)物證據(jù)而言，電子證據(jù)在提取、保管和出示等環(huán)節(jié)更容易出現(xiàn)偽造、變造的問題，制作人、持有人和保管人一旦操作不當(dāng)，還容易造成電子證據(jù)來源不明甚至整個(gè)保管鏈條的停止，令人對其真實(shí)性和可靠性產(chǎn)生公道懷疑。
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對電子證據(jù)的鑒真提出了一些更為嚴(yán)格的要求：一是強(qiáng)調(diào)審查電子證據(jù)的來源，也就是電子證據(jù)的存儲磁盤、光盤等可移動(dòng)存儲介質(zhì)是否與打印件一并提交；二是審查電子證據(jù)的制作過程，也就是電子證據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對象、制作人、制作過程和設(shè)備情況；三是審查電子證據(jù)在制作、儲存、傳遞、得到、收集、出示等各個(gè)環(huán)節(jié)的程序，也就是各個(gè)環(huán)節(jié)在程序上是否合法，有無取證人、制作人、持有人、見證人的署名或蓋章；四是審查電子證據(jù)內(nèi)容的.真實(shí)性，尤其是審查有無剪裁、拼湊、竄改、添加等情形，避免偽造或變造證據(jù)的情況出現(xiàn)。
只管對視聽資料、電子證據(jù)的保管鏈條提出了更為嚴(yán)格的要求，但是，《死刑案件證據(jù)規(guī)定》也沒有提供新的鑒真方法，既不要求視聽資料、電子證據(jù)的制作人、持有人、見證人、保管人出庭作證，也不安排那些參與錄音、錄像過程的目擊證人對錄音、錄像的內(nèi)容進(jìn)行全面的辨認(rèn)。對視聽資料、電子證據(jù)的鑒真最多也是通過審查勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄，來進(jìn)行形式上的審查。對于控辯雙方對視聽資料的真實(shí)性發(fā)生爭議的，法院所能做的最多是重新宣讀和出示那些筆錄類證據(jù)而已。
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在美國刑事訴訟中，“獨(dú)特性之確認(rèn)”和“保管鏈條的證明”屬于兩種基本的鑒真方法，并適用于險(xiǎn)些全部類型的實(shí)物證據(jù)。但無論采用何種鑒真方法，法庭都必須安排實(shí)物證據(jù)的持有者、目擊者、提取者、保管者以及其他經(jīng)手過該項(xiàng)證據(jù)的人出庭作證，要么當(dāng)庭對該證據(jù)的真實(shí)性和同一性做出辨認(rèn)，要么對該證據(jù)的來源、提取、收集、保管過程的可靠性提供證言。而這些鑒真規(guī)則還建立在對實(shí)物證據(jù)的“不真實(shí)假定”的基礎(chǔ)上，由此帶來控辯雙方對實(shí)在物證據(jù)的真實(shí)性負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的后果。之所以會出現(xiàn)這種局面，是由于在美國對抗式的刑事審判制度下，法庭對于實(shí)物證據(jù)的真實(shí)性難以發(fā)揮積極的觀察作用，而只能由控辯雙方通過挑戰(zhàn)對方證據(jù)的真實(shí)性避免證據(jù)運(yùn)用上可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤。與此同時(shí)，那種旨在包管控辯雙方平等實(shí)施交叉詢問的傳聞證據(jù)規(guī)則，還傾軋了雙方采用書面證據(jù)進(jìn)行鑒真的可能性，促使雙方傳召證人出庭，對實(shí)物證據(jù)的同一性加以辨認(rèn)，對證據(jù)的保管鏈條做出當(dāng)庭證明。
相比之下，中國新頒行的刑事證據(jù)規(guī)定對實(shí)物證據(jù)也確立了一些鑒真方法。無論是對物證、書證、視聽資料還是電子證據(jù)，證據(jù)規(guī)定都強(qiáng)調(diào)提出實(shí)物證據(jù)的一方要證明該證據(jù)的來源，對該證據(jù)的收集、提取過程要做出正確的說明，特別要有必要的署名、蓋章以及對時(shí)間、地點(diǎn)的說明。對于那些在真實(shí)性、同一性上容易引發(fā)爭議的實(shí)物證據(jù)，司法表明還特別要求法庭審查該證據(jù)有無經(jīng)過偽造、變造的問題。這些都足以說明，“保管鏈條的證明”作為一種鑒真方法，已經(jīng)在中國刑事證據(jù)規(guī)定中得到確立。不但如此，為包管實(shí)物證據(jù)的鑒真規(guī)則得到有效的實(shí)施，司法表明還專門確立了證據(jù)排除規(guī)則，使得那些來源無法證明、收集過程存有重大疑問、無法辨別真?zhèn)蔚膶?shí)物證據(jù)，可以被法庭排除于定案根據(jù)之外。這也顯示出實(shí)物證據(jù)的鑒真已經(jīng)超出簡單的“經(jīng)驗(yàn)法則”和“邏輯法則”的層面，而初步形成了旨在限定實(shí)物證據(jù)之證據(jù)本領(lǐng)的法律規(guī)則。但是，與美國證據(jù)法的規(guī)定不同，中國的司法表明并沒有確立所謂的“不真實(shí)假定”原則，也不要求公訴方為每一份實(shí)物證據(jù)的真實(shí)性負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。原則上，對于公訴方當(dāng)庭提出的實(shí)物證據(jù)，只有在辯護(hù)方對其真實(shí)性提出公道疑問，法庭對其是否被偽造、變造的問題產(chǎn)生懷疑的情況下，公訴剛剛需要對其同一性加以證明。從司法表明所確立的排除規(guī)則來看，只有在物證、書證的來源得不到證明，物證、書證的收集過程存在得不到公道表明的疑問的情況下，法庭才會拒絕將其用作定案的根據(jù)。這樣，在是否需要鑒真以及怎樣加以鑒真的問題上，法官實(shí)在擁有較大的自由裁量權(quán)。
中國的刑事審判制度對實(shí)物證據(jù)的鑒真問題產(chǎn)生了較大的影響。只管經(jīng)歷了1996年的刑事審判方法改革，中國刑事訴訟法通過借鑒美國對抗制而確立了“抗辯式”的審判程序，但是，控辯雙方在法庭觀察方面仍然沒有占據(jù)主導(dǎo)地位，法官事實(shí)上仍飾演著積極的司法觀察官角色。不但如此，無論是英美證據(jù)法中的傳聞證據(jù)規(guī)則，還是大陸法國家的直接和言詞審理原則，都未能在中國刑事審判制度中得到確立。結(jié)果，公訴方很少傳召證人、被害人、判斷人出庭作證，而是代之以宣讀庭前由偵查人員制作的案卷筆錄。[16]這種以案卷筆錄為中心的法庭審理方法，對于實(shí)物證據(jù)的鑒真過程勢必產(chǎn)生明顯的影響。
在實(shí)際奉行書面和間接審理原則的情況下，中國法庭一般不會組織證人進(jìn)行當(dāng)庭辨認(rèn)，而最多宣讀偵查人員在庭前所作的辨認(rèn)筆錄。無論是實(shí)物證據(jù)的持有者、證據(jù)形成過程的目擊者，還是證據(jù)的提取者、保管者，都不會親自出庭作證。這就使得所謂的“獨(dú)特性確認(rèn)”的方法在中國刑事審判中沒有存在的空間，而“保管鏈條的證明”也難以通過每一個(gè)接觸實(shí)物證據(jù)的人出庭作證的方法加以完成。實(shí)在，在中國現(xiàn)行的刑事審判程序中，所謂的“保管鏈條的證明”，主要是通過公訴方宣讀偵查人員庭前所做的若干種筆錄類證據(jù)來完成的。這些通常以勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄大概扣押清單表現(xiàn)出來的“筆錄類證據(jù)”，實(shí)在都是偵查人員對其收集和提取實(shí)物證據(jù)過程的書面記載。在以往的法律和司法表明中，這些“筆錄類證據(jù)”最多被用來印證明物證據(jù)的取證過程，但很少被用來佐證明物證據(jù)的證據(jù)本領(lǐng)。而根據(jù)新頒行的《死刑案件證據(jù)規(guī)定》，公訴方在出示物證、書證的同時(shí)，需要附有勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄大概扣押清單，以便證明物證、書證的真實(shí)來源，不然，該物證、書證不能被采取為定案的根據(jù)。這就使得“筆錄類證據(jù)”可以發(fā)揮對實(shí)物證據(jù)的同一性進(jìn)行鑒真的作用了。
但是，無論是勘驗(yàn)、檢查過程的參與者，還是搜查筆錄、提取筆錄和扣押清單的制作者，都不被要求出庭作證，而只是提交相干筆錄。法庭所要求公訴方做的也只是摘要地宣讀上述筆錄，大概當(dāng)庭通過電子設(shè)備演示筆錄的內(nèi)容。即便在辯護(hù)方對相干筆錄的合法性、真實(shí)性提出異議的情況下，筆錄的制作人也不會被傳召出庭作證，更無法接受控辯雙方的當(dāng)庭查問。這就使得上述“筆錄類證據(jù)”的真實(shí)性最多受到一種形式上的審查，這類筆錄對實(shí)物證據(jù)的鑒真作用也難以得到實(shí)質(zhì)性的發(fā)揮。正由于如此，那種要求全部接觸、處理過實(shí)物證據(jù)的人都要出庭作證，以便證明該項(xiàng)證據(jù)的完整性、真實(shí)性沒有受到破壞的鑒真制度，在中國刑事審判中并沒有得到確立。
注釋:
[1]拜見熊選國主編：《刑事訴訟法司法表明釋疑》，中國法制出版社2002年版，第51頁以下。
[2]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《非法證據(jù)排除規(guī)定）））和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）。
[3]張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第5頁以下。
[4]拜見《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第9條。
[5]拜見《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第27、28、29條。
[6]所謂“鑒真”，在英語中的表述是authentication，它通常與另一個(gè)詞identification一起使用，具有“確認(rèn)”、“證明……為真實(shí)”大概“確定……具有同一性”的意思。對于這一術(shù)語，海內(nèi)法學(xué)界有不同的譯法，有的翻譯為“確證”，有的翻譯為“鑒證”，另有的直接翻譯為“判斷”。在翻譯美國證據(jù)法學(xué)家羅納德·J·艾倫等人所著的《證據(jù)法：文本、問題和案例》一書過程中，張保生教授首次使用了“鑒真”的譯法。相比之下，“鑒真”的譯法與authentication的原意更為貼切。這是由于，在英語中，作為authentication詞根的authentic具有“真實(shí)的”、“可靠的”的意思，作為該詞動(dòng)詞形式的authenticate則具有“證明……是真實(shí)的”的意思。在證據(jù)法中，auth即tication的真實(shí)含義就是證明某一證據(jù)確屬提出該證據(jù)的一方所聲稱的那一證據(jù)，也就是法庭上的證據(jù)與控辯雙方所主張的證據(jù)具有同一性的意思。很顯然，這一術(shù)語與“判斷”有著明顯不同，而“確證”、“鑒證”之說，也無法正確地表達(dá)出這種含義。正由于如此，筆者傾向于將authentication翻譯為“鑒真”，一來說明這是一種對證據(jù)的真實(shí)性加以辨別的證明過程，二來顯示這種辨別有別于“判斷”，具有明顯的獨(dú)立性。有關(guān)鑒真制度的全面研究，可拜見[美]羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第212頁以下；另拜見張保生主編：《司法表明建議稿及論證》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第270頁以下。
[7]比方，在影響較大的云南杜培武案中，偵查人員對犯法現(xiàn)場的泥土與杜培武身上的泥土進(jìn)行了提取，并送交技能部門進(jìn)行同一性判斷。但在法庭審判過程中，對于泥土的來源和提取經(jīng)過，偵查人員在勘驗(yàn)、檢查筆錄中并沒有做出任何記載。結(jié)果，有關(guān)泥土來源成為控辯雙方爭議的焦點(diǎn)問題。有關(guān)這一問題，可拜見王達(dá)人、曾粵興：《公理的訴求一美國辛普森案和中國杜培武案的比較》，法律出版社2003年版，第61頁以下。
[8]拜見前引[3]，張軍主編書，第22頁以下。
[9]比如，英國法官要將一幅照片采取為證據(jù)，就必須審查它的真實(shí)性。為此，攝影者需要證明該照片為其所拍攝，提供拍攝的時(shí)間和地點(diǎn)，而且還要有證據(jù)證明這些印出的照片是從從未被動(dòng)過的底版中沖洗出來的。又如，法官假如對某一磁帶的真實(shí)性發(fā)生了懷疑，也必須弄清楚該磁帶的真實(shí)來源，為此可以舉行聽審，聽取控辯雙方就該磁帶的來龍去脈所作的舉證和辯論，在對它的真實(shí)來源產(chǎn)生內(nèi)心確信后，才華將其采取為證據(jù)。別的，對于錄像以及其他任何實(shí)物證據(jù)，英國法院也會依照大體相似的鑒真規(guī)則。拜見[英]理查德·梅：《刑事證據(jù)》，王麗、李貴方譯，法律出版社2002年版，第18頁，第22頁，第31頁。
[10]see Steven L. Emanuel，Evidence，4th edition，Aspen Law&Business，A Division of Aspen Publishers，Inc.，p.457.
[11]拜見前引[10]，Steven L. Emanuel書，第453頁以下。
[12]拜見前引[6]，艾倫等書，第219頁以下。
[13]拜見前引[10]，Steven L. Emanuel書，第458頁以下。
[14]拜見前引[6]，艾倫等書，第229頁以下。
[15]拜見前引[6]，艾倫等書，第233頁以下。
[16]有關(guān)中國“案卷筆錄中心主義”的刑事審判模式的形成和影響，可拜見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第159頁以下。
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