法律文書的寫作論文

法律文書的寫作論文

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　　【內容提要】：在現代刑偵與民事調查中，親屬關系的認定是一個煩瑣的問題。作為一種社會關系，親屬關系在社會中極為普遍，且涉及面廣。本文針對親屬關系的鑒定的一些現象及方法展開，從親屬的范圍、鑒定親屬關系的意義、現代親屬鑒定的方法、存在的爭議、親子鑒定等方面加以闡述。

　　【關鍵詞】：親屬；親屬關系；意義；親子鑒定

　　親屬是基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的社會關系。《婚姻法》對夫妻間、子女間、兄弟姐妹間和祖孫間的權利義務作了規定1。筆者認為親屬關系應指合法夫妻間、父母子女間（包括婚生子女、非婚生子女、繼父、繼母、養父母、養子女）、兄弟姐妹間（同父異母、同母異父、表兄弟姐妹、養兄弟姐妹）、祖孫間（直系祖孫、旁系祖孫）的關系。

　　親屬關系的鑒定古而有之。在宋慈的《洗冤集錄》里記載了用滴血法作為直系親屬親權的鑒定方法，即是將父母與子女的血液和在一起，視能否融合來鑒定有否親屬關系，或將子女的血液滴在骸骨上，如果是親生的，則血入骨，非則否。這種方法實際效果并不確實,子女的血型.早在魏晉南北朝時代,我國已經揉用滴骨驗親法來確定親權關系了。由此可見，親屬關系的認定對于判案有重要的作用。

　　一：親屬關系的劃分在司法中應簡潔

　　在司法工作中，往往在親屬關系中遇到表述煩瑣的現象。比如孫某系劉某的小姨子，在這個表述中，我們會想到她們中間隔著誰。往往在司法工作中，不需要這么細致的劃分。韓國在親屬關系上運用了一種特殊的計算方法——“寸數”法來確定，即用距離來計算親戚之間的遠近關系2。如夫妻間無遠近之分，定為零寸。父子間關系為一寸。親兄弟姐妹間為二寸。叔伯子侄間是三寸。堂兄弟間是四寸等。在司法中如果作此劃分，很多問題簡單明了。比如在親子鑒定中，父子鑒定為一寸鑒定，孫子鑒定或兄弟姐妹鑒定為二寸鑒定。在監護方面，分為一寸監護、二寸監護等，這樣既簡潔又明了。

　　二：現代科學使用的親屬鑒定的方法

　　在現代科學中，一般使用親子鑒定。據報道，2002年12月31日，記者在省公安廳刑事技術處DNA遺傳室采訪該遺傳室主任顧明波博士時，做親子鑒定的咨詢電話打了進來，顧明波主任說，每天都有電話咨詢有關做親子鑒定（中國法治網）.目前，由于社會婚姻狀況的不穩定，婚外性行為的增加和非婚生子的頻繁出現，促使親子鑒定市場需求日益擴大，民間的鑒定機構、中介機構應運而生，并且以低價吸引委托鑒定者。而在我國目前的法律框架中能夠規范、監督、引導這一行為的有最高法院于1987年6月15日所作的《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》中有原則性的規定。

　　（一）、親子鑒定——法醫物證鑒定之新生兒

　　所謂親子鑒定，就是根據人類遺傳學的理論和實踐，從子代和親代的形態構造或生理機能方面的相似特點，分析遺傳特征，對可疑的父子關系或母子關系進行分析判斷，并作出肯定或否定的結論。

　　1：親子鑒定的來源以及發展

　　秦漢以來，我國就出現了這類親權鑒定的記載。對于死者一般采用滴骨認親方式，如三國時代謝承《會稽先賢傳》載有“陳業之兄渡海殞命，時同死者五、六十人，尸身消爛而不可辨別，業仰天泣曰‘吾聞親者血氣相通！’因割臂流血以灑骨上，應時沁入。余人皆效而滴血，茍其至親，皆沁入無異”。4這是以弟血滴兄骨的記載。后又有以子血滴父骨,父血滴子骨等案例記載。至宋代,著名法醫學家宋慈將這種滴骨驗親法收入《洗冤集錄》中�！断丛┘�錄》還記載了解決活人之間的親權的一種接近于血型檢驗的“合血法”。其方式是"滴血認親"，認為"血相溶者即為親"。謂：“親子兄弟，或自幼分離，欲相識認，難辨真偽，令各刺出血，滴一器之內，真則共凝為一，否則不凝也”。5不過，以現代科學分析，上述的古老方法并不可靠。因為人類的A型、B型血是能夠溶合在一起的，如果以所謂的“和血法”檢驗兩名分別是A、B血型的人，其血液雖能溶合卻沒有親子關系。不過這些方法雖不科學,但說明在我國古代就已經注意到了血型遺傳問題，并進行親權鑒定。這些檢驗方法，因受時代條件的限制，未能進一步作科學研究，但有啟蒙意義，是現代血清學和遺傳學的萌芽，是親子鑒定的先聲。

　　19世紀末期的孟德爾遺傳定律在理論上為親子鑒定奠定了科學基礎。緊接著相繼發現ABO、MN、P、Rh等一系列血型系統,其遺傳方式都符合孟德爾定律。于是,以血型檢驗為基礎的親子鑒定開始在德國等西方國家登臺亮相。血型檢驗的檢材最主要是血液。血液采集方便,檢測時處理相對簡單,尤其是現場采取,不但直觀,而且能保證不被污染,至今仍被認為是親子鑒定的最佳檢材。但由于每個血型系統所能檢測出的表型種類有限(例ABO為4種,MN為2種,P為2種),故少數幾個血型系統的檢驗結果,不能有效地區分不同的個體(即多態性較差)。只有當被鑒定的可疑父母與孩子之間的血型違反遺傳規律時（如被檢“父母”都是O型,而孩子是A型），可做出可疑父母與孩子無親緣關系的否定結論;而當可疑父母與孩子之間的血型不違反遺傳規律時，便不能否定他們之間的親緣關系，當然也不能做出肯定的結論。因此，這一階段的親子鑒定實質上是親子否定。為此,埃森莫勒提出了親子關系概率的概念及計算方法,并認為該值達99.173%以上,即能認定被檢人之間的親子關系。6為了達到這個認定標準,往往需要進行近20個或更多個血型系統的檢測。

　　人類白細胞抗原(HLA)系統的發現及應用,使親子鑒定的質量得到大大提高。HLA是人類高度多態性遺傳標記，其各種表現性的組合高達數萬種，僅是HLA系統的親子鑒定能力就遠遠大于已發現的紅細胞血型的總和，使“親子否定”向“親子肯定”邁出一大步聯合使用紅細胞血型和HLA，不僅可以使非父排除率大大增加，而且對于不能排除親子關系的案例，絕大多數可以得到肯定的結論。

　　1985年，英國遺傳學家jeefreys建立DNA指紋技術。同年，諾貝爾化學獎得主MOLLIS發明了PRC技術（又稱體外DNA擴增技術）。7這不但大大提高了否定親權的機率，而且還可以肯定親權。DNA多態性具備孟德爾遺傳規律和終身不變兩個基本條件。一滴血、一根毛發、一個細胞都可以準確鑒定，甚至對于尸體和早期懷孕的胚胎（6－8周）亦可準卻進行鑒定，而且還可以將標本基因提取后長期保存，以便以后重復鑒定。。DNA親子鑒定是目前最為準確的鑒定方式，利用這種鑒定方法非親子關系的排除率為100%，親子關系的確認率為99.99%。DNA分析圖像被喻為“人體身份證”。8

　　2：啟動親子鑒定程序

　　究竟應該由誰來啟動親子鑒定程序，《決定》對此并未作出明確的規定，但是按照《民事訴訟法

　　》之相關規定，當事人只能夠向法院申請進行親子鑒定，而最終的決定權掌握在法院的手中，這也是法官職權主義的體現，但是隨著兩大法系的不斷融合，加之我國采取的折衷主義原則，一般是博采眾家之長，所以在究竟由誰來啟動親子鑒定程序這個問題上面，筆者以為既可采用當事人主義，由父母親來啟動親子鑒定程序，也可采用職權主義，由人民法院依職權來啟動親子鑒定程序，不過應具體問題具體分析。

　　在民事訴訟中，如果男女雙方均表示同意進行親子鑒定，而且在子女滿十周歲的情況下已征得子女同意或在子女未滿十周歲但充分考慮了子女的利益的情況下，可以由男女雙方共同委托鑒定人名冊中的鑒定機構進行親子鑒定活動，鑒定機構選定的鑒定人所作之鑒定結論可以作為證據使用，具有相應的證明力。這是當事人主動申請原則的例外，原因是出于簡化訴訟程序，減少當事人的訟累，盡快結束訴訟的考慮。

　　如果男方提出申請要求作親子鑒定，女方不同意；或者女方提出申請要求作親子鑒定，男方不同意的情形下，原則上應遵循當事人自愿的原則，法院不委托鑒定機構進行親子鑒定，但若有其他證據間接證明申請者主張之事實為真實的，法院可以依職權啟動鑒定程序。

　　在刑事訴訟中，如涉及罪的取證，被的認親等活動需要親子鑒定的，法院可以直接依職權啟動親子鑒定程序。

　　（二）：行政機關依職權登記憑證。我國司法上根據有關國家機關登記的相關信息來認定親屬關系。如公安機關登記的家庭關系、戶籍管理科填寫的戶籍登記卡，民政局的相關登記等。

　�。ㄈ�）：收養關系中的親屬關系。根據《中華人民共和國收養法》的規定建立起來的收養關系。

　　三、福爾摩斯的推理方法

　　在刑偵中，有不人用福爾摩斯的相關理論來試圖推理親屬關系。在柯南塑造福爾摩斯的形象中，顯示出了他高超的智慧，樹立了他的在偵查中的權威。在調查過程中，他甄別極其重要的線索，提出解決問題的假設，作出一連串的推斷。我們且不論柯南的想象力有多豐富，就算是虛構的，福爾摩斯的那套推理在現代刑偵中也是很有參考價值的。當然，福爾摩斯是一名醫學博士，一名訓練有素的科學家，一個具有極高技巧和超常觀察能力的偵探，他頭腦里的曲線思維……這是很多人都佩服不已，這也正是現實與虛幻之所在。在他的案件里，很多涉及到親屬關系的認定。

　　參考文獻

　　1、2001年4月28日通過并頒布的《中華人民共和國婚姻法》

　　2、《韓國人的親屬關系》中國學術期刊

　　3、王棟《親子鑒定之法律思考》法律圖書館網

　　4、“親子鑒定”之情、理、法.云南法制報,2001.11.2.法制倫理.

　　5、程大霖.親子鑒定的演變及現代概念.

　　6、劉開會.實用法醫DNA檢驗學.西安:西安出版社,2000.54.

　　7、程榮斌.科技在實物證據中的地位和作用.訴訟法學研究.北京:中國檢察出版社,2002.89.

　　8、鄧學仁,羅祖照,高一書.DNA鑒定:親子關系爭端之解決.北京:元照出版社,2001.101.

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