完善商標反向假冒行為的立法建議
完善商標反向假冒行為的立法建議
（一）國外規制商標反向假冒行為的經驗
通過商標法對反向假冒進行規制是法國、澳大利亞、意大利、巴西以及我國香港地區等國家和地區規制反向假冒行為的主要手段。法國《知識產權法典》第713—2條規定：1．在相同商品或服務上復制、使用或貼附商標，即使加上“程式、式樣、方法、仿式、同類、方式”等字樣，也不得使用復制的商標。2．消除或變動依法貼付的商標標識。第一款是傳統意義上的商標侵權；第二款則是專門針對商標反向假冒的。意大利《商標法》第12條規定：銷售商可將其商標貼附在銷售的商品上，但是，不能將其接受的產品或商品上所附有的生產商或銷售商的商標去掉。我國香港地區《商標法條例》第32條規定:撤換他人所提供之商品上的商標而后再出售，構成商標侵權。聯合國世界知識產權組織1997年重新編輯出版的“Introduction to Intellectual Property”在解釋“注冊商標所產生的權利”時，明文寫出了“消除注冊商標權人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再行出售”的行為，同樣屬于侵犯商標權。[1]
另有很多國家主要不是從侵犯商標權的角度，而是從禁止不正當競爭的角度來規制商標反向假冒的。持這種觀點的國家主要有美國、葡萄牙、加拿大、芬蘭和瑞典等國家。如葡萄牙《工業產權法》第260條(H)項規定：銷售商、中間商去除、覆蓋、改變商品來源說明，在商品狀況沒有改變的情況下去除、覆蓋、改變生產者用于其商品上的注冊商標，構成應受刑事處罰的不正當競爭行為。美國將《聯邦貿易委員會法》、《商標法》的有關條款通過逐年的司法實踐演化成專門規范不正當競爭法的成文法。在這方面，1946年美國蘭哈姆法第43條(a)款可稱典范。該款的適用范圍逐年擴充，以致美國法學界將該條款看成普通的聯邦反不正當競爭法。該條款作為反不正當競爭法的總款，其禁止反向假冒的規定也放在該條款之下�？梢�，美國商標法對去除或撤換商標的行為原則上是從禁止不正當競爭的角度來處理的。
除了上述方式之外，還有德國、日本為代表的，運用民法原則來規制反向假冒的。德國1994年新商標法對原商標法作了大幅度修改，擴大了商標法保護范圍，但仍然沒有明確禁止在商業活動中未經商標權人許可而摘除或撤換商標的行為。因此德國商標法并不認為這種行為構成侵犯商標權。但是引用德國民法典中的“誠信”原則，則可以對反向假冒這種不誠信的行為進行限制。同樣，“日本1999年修正的《商標法》中沒有關于反向假冒商標行為的規定，《不正當競爭防止法》中亦未對之規定，但實際上是運用民法中的權利濫用原則，來追究反向假冒注冊商標行為的法律責任。”[1]
（二）我國反向假冒侵權的現狀
回到一開始的問題——將私家車的商標進行更換，這樣的行為是否構成商標的反向假冒？按筆者目前的理解，答案是不構成。原因很簡單，按照我國《商標法》反向假冒的構成要件中的第三點——行為人有將更換商標的商品又投入市場的行為。私家車主并沒有將更換商標的私家車再拿到市場上去進行交易，只是為了“面子”上好看才換上BMW的標志，因此私家車主的行為并未構成我國《商標法》中禁止的反向假冒商標侵權行為。
在國內還有很多類似的事情。傳說重慶朝天門碼頭附近有一位老太太刺繡功夫特別好（為什么用“傳說”，因為我去找過沒找到），她幫人在衣服上繡NIKE的“勾勾”符號繡得特別逼真，請她繡一個“勾勾”只要5元錢。于是就有很多人買普通的T恤然后再花5元拿去請老太太給衣服“升值”。還有，目前有一個行業叫做“彩印服裝”，在這樣的店里你可以花20到100不等的價錢，在衣物上印上你喜歡的動漫、游戲、電影中的人物、畫面等等（當然也可以印上你喜歡的商標）。這些行為是否又構成了反向假冒的侵權行為呢？按照筆者的理解，這些行為也不構成反向假冒，但是這些行為和之前更改轎車商標的行為仍然是侵權行為。老太太和私家車主的行為，實際上侵犯了耐克公司和寶馬公司的商標專用權，他們并沒有權利使用；在服裝上彩印的行為侵犯的是相關動漫、游戲、電影著作權擁有者的權利，因為制作動漫、游戲、電影相關周邊產品必須獲得著作權人的'授權，而且這些周邊的制作發行權常常是被相關行業的公司買斷的，于是還侵犯了這些公司的制作發行權。然而，這些行為在現實生活往往得不到有效的規制，使得我國在知識產權保護方面常常在國際上受到指責。
目前國內為人所知的反向假冒侵權案件屈指可數，這是不是意味著我國對于反向假冒的規制相當成功呢？恰恰相反，這說明我國對于反向假冒侵權行為的監察力度不夠，以致于發現不了反向假冒的存在。通常反向假冒行為需要由權利人或者消費者舉報，才會受到媒體和行政部門的注意，因為反向假冒的隱蔽性很強，一般不易發現。據筆者所知一些品牌代理商自己就在做反向假冒并且很難對其進行規制，因為一方面他們有品牌所有人的授權，一方面他們又有權指定廠家進行生產，他們進行反向假冒基本可以做到不被發現。所以，加強對于反向假冒的規制，進一步完善相關法律法規是必須的。
（三）對于完善我國反向假冒法律制度的建議
首先，我國對于“反向隱性假冒”即反向混淆的規制仍然是空白。筆者認為可以在《商標法》認定侵犯商標權的行為中增加“去除”原商標權人商標的行為的規定。同時，在《商標法》未在此方面進行修改之前，可以對《商標法》第52條第4項規定的“更換”一詞做擴張解釋，即在司法實踐中應用該法條時，對于“更換”或“去除”他人注冊商標行為都應當認定為構成了商標反向假冒。這樣可以大大減少市場上所謂的“剪標”商品的出現。
其次，對反向假冒侵權行為增加懲罰性賠償。懲罰性賠償制度，是指由法庭裁判的賠償數額超出了實際損害數額的賠償，它具有補償、懲罰與遏制等多重功能。這不僅是對原告人的補償，而且也是對侵權人的懲罰。在損害賠償方面，我國《商標法》只規定了補償性賠償金，而未提及懲罰性賠償金。“當今世界上很多國家在侵害知識產權的損害賠償中都采用了懲罰性賠償制度，尤其是在美國。”[1]對反向假冒侵權行為作出懲罰性賠償直接提高了反向假冒者們的風險成本，會使違法者在實施侵權行為之前更認真的考量違法的代價。