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事實判斷抑或價值判斷
[摘 要]我國私法學界普遍認為法律行為的成立是一個事實判斷問題。實際上，無論是從立法、司法還是價值哲學的層面來講，法律行為的成立均非事實判斷。法律行為的成立不能如我國多數學者所臆想那樣被化約為“是不是”法律行為的問題，而毋寧是“應不應是”法律行為的問題。法律行為的成立之所以易被誤認為是事實判斷問題，其主要原因在于關于法律行為成立要件的規范屬于裁判規范、價值判斷語言表述的復雜性且法律行為成立與有效制度分工有異。類如法律行為的有效，法律行為的成立同樣也屬于價值判斷，并且屬于價值判斷中的規范判斷。
[關鍵詞]法律行為的成立，事實判斷，價值判斷，應不應是
“自然科學探究自然界的齊一性，目的是要形成具有客觀普遍性的事實判斷和定律，社會科學則以價值為對象�！薄聽柊郲1]
“法律及命令都同樣區別于對事實的陳述，從而屬于同樣的邏輯范疇”�！薣2]
“契約成立，既然構成法律生活秩序之一部分，則價值意義之充盈于契約文字之內，乃屬無可避免�！薄衤斨荹3]
一、問題意識及研究進路
我國既往的民法理論與立法并不區分民事法律行為的成立與有效，不過，經由學界的不懈努力，迄今，“法律行為成立與生效要件的概念與區別，早已根深蒂固，成為法律人自明之理�！盵4]對于此種區分，我深以為然。不過，我特別關注的是，在闡述兩者的區別時，我國學者往往將法律行為的成立歸結為事實判斷問題，而將法律行為的有效歸結為價值判斷問題。[5]此種事實判斷與價值判斷的區分說在我國相當普遍，并且，雖然某些論著并未明確斷言法律行為或合同的成立就是事實判斷，但它們一般也會主張“合同的成立是客觀的”或者“合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在”，這實際上也是一種事實判斷說。法律行為或合同的成立屬于事實判斷的觀點顯然已成為我國民法學界在對法律行為的成立進行定性時的通說。
這里首先要指出的是，我國學者在區分法律行為的成立與有效時使用了事實判斷與價值判斷的術語。此種事實判斷與價值判斷的界分濫觴于休謨所作的事實與價值的劃分。在《人性論》中，休謨指出，人們不能從“是”推導出“應該”，即純事實的描述性說明憑其自身的力量只能引起或包含其他事實的描述性說明，而決不是做什么事情的標準、道德準則或規范。這個觀點后來被稱為“休謨鍘刀”。[6]休謨的這一觀點被后世作為一個基本前提而接受下來。[7]在關于法律行為成立與有效的研究中，我國學者顯然是將休謨的理論作為預設的前提的，因為如果承認事實與價值的可通融性，則將法律行為的成立與有效分別歸屬于事實判斷與價值判斷的范疇是沒有任何意義的。
在本文中，我姑且接受上述法律行為成立與有效、價值與事實的二分這兩個基本的理論預設，雖然我對這兩個二分的合理性不是沒有保留，因為作為一篇反駁性的文章，如果未能與既有觀點持有者達成某種基本的共識，后續的反駁與辯論將無法展開。
什么是“法律行為成立是事實判斷”？或許一種較為普遍的看法就是：判斷法律行為是否成立，最終就是要解決某一或某些具體的行為“是”或“不是”法律行為的問題，“而所謂事實認識、事實判斷則可以被看作關于所知是什么與不是什么的認識或判斷”，[8]因此，法律行為的成立是事實判斷無疑。如甲指著桌面上的一紙文件問乙：“這是什么？”乙告訴甲：“這是合同”或者“已簽好的合同”，此時乙顯然在描述一個事實。不可否認，乙的表述確實是一個事實判斷，不過，法律行為的成立能否化約為“是不是”法律行為的問題是大有可疑的。[9]即便這一化約能夠成立，但由于價值判斷的語言表述具有相當的復雜性，價值句也可能以陳述句的外觀出現，[10]“是或不是”不見得必然就是事實判斷。馬��？路德？金領導的黑人shi威者脖子上掛著“Wearemen？！”（我是人）的標語牌，沒有比這話更像事實陳述了，然而誰又能否認：這更是把黑人不當人的制度性事實及其體現的價值觀的根本挑戰，[11]是一個比“應該把我當成人看”更能表現價值傾向的價值判斷。
“每一個判斷背后都隱含著一個推理”、“在任何層次上作出判斷都是一個推理的過程，判斷始終是作為推理的結果而出現的�！盵12]事實判斷如此，價值判斷亦然�！胺尚袨槌闪ⅰ边@一判斷必然也是某種推理的結果，因此，所謂“法律行為的成立是事實判斷”，必然是指確定法律行為是否成立，也就是說，依據一定的標準來確定某一或某些行為是否構成法律行為的推理活動是一種事實判斷，是一種事實推理。我國學者指出，“法律行為成立規則是一法律事實構成規則，依其僅能作出成立或不成立（構成或不構成）兩種事實判斷”，[13]基本上就是從這種意義上來立論的。由此看來，通說所謂的“法律行為的成立是事實判斷”，必須從這個角度去理解。
如果我對通說確切含義的理解是正確的，那么，我對其妥當性是深表懷疑的，在下文的研究中，我將力圖運用法學與價值哲學兩個層面的知識來證明：法律行為的成立并非“成不成立”法律行為的問題，而是“應不應該成立”法律行為的問題，因此，類如法律行為的有效，法律行為的成立同樣也不是一種事實判斷。
由于判斷法律行為成不成立的主體，除了常見的裁判者外，還包括立法者，且立法者在邏輯順序上是先于裁判者為判斷的，因此，本文首先從立法的層面闡述立法者對法律行為成不成立的判斷是價值判斷，而這一問題實際上可化約為法律關于法律行為成立條件的規定是立法者所為的價值判斷；其次從司法的層面論證法官對社會生活中各種具體行為是否構成法律行為的判斷也屬于價值判斷。在完成了這兩項工作后，本文將訴諸價值哲學的基本原理，指出法律行為成立事實判斷說這一通說的謬誤性；然后揭示學界將關于法律行為成立的判斷誤認為事實判斷的可能原因；最后指出私法與外學科進行溝通與對話以提升其研究水準的必要性。
二、在立法的層面上，法律行為的成立要件是立法者所作的價值判斷
判斷法律行為成不成立的主體，不僅包括裁判者，而且包括立法者。雖然在社會生活中，裁判者是此項活動的主要擔當者，但作為私法制度設計者的立法者同樣也要對法律行為是否成立作出判斷。立法者在立法時需要決定社會生活中哪些行為可以構成法律行為，而哪些行為不能構成法律行為，這就體現了立法者對什么是法律行為，亦即法律行為是否成立的判斷。立法者的判斷集中體現在其如何設置法律行為的成立要件上，因為社會中主體實施的行為具有多樣性，但立法者并不認其都可構成法律行為，而只認為哪些符合一定要素或標準的行為才構成法律行為，這些要素或標準在法律上的表述就是法律行為的成立要件。立法者認為只有符合這些要素（亦即成立要件）的行為才構成法律行為，反之，則否。與本文的論題有關，在立法者所作的此種判斷的性質上，如果這些要素確（成立要件）屬立法者如自然科學家求真般的從法律行為的本質中發掘出的客觀事實，則立法者決定哪些社會行為可構成法律行為的判斷過程就屬于事實判斷的過程。然而，我們卻非常遺憾的發現，無論是從歷史發展的角度來看，還是綜觀同一時期不同國家或地區的立法規定，足以使社會。
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