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過錯(cuò)的構(gòu)成
過錯(cuò)是侵權(quán)行為法上的一個(gè)重要概念。過錯(cuò)作為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則更是為人們所知。但現(xiàn)今在法學(xué)界對過錯(cuò)的一些理論存在形形色色的認(rèn)識�；谶^錯(cuò)的重要性，以及學(xué)術(shù)的紛爭。我們小組對過錯(cuò)的構(gòu)成這一課題從以下幾方面論述。一、過錯(cuò)本質(zhì)的界定
過錯(cuò)自從在《阿奎利亞法》中正式奠定了其基礎(chǔ)地位后，雖然其發(fā)展經(jīng)歷了幾起幾落，但對過錯(cuò)的存在人們一直堅(jiān)持著，這說明了過錯(cuò)的合理性。而一個(gè)理論建立的關(guān)鍵無疑首先是對其本質(zhì)，概念的界定。我們都知道對于過錯(cuò)本質(zhì)的認(rèn)識歷史上有主觀過錯(cuò)和客觀過錯(cuò)兩種理論。
主觀過錯(cuò)說是產(chǎn)生在十九世紀(jì)建立在理性主義哲學(xué)基礎(chǔ)上的，它認(rèn)為，過錯(cuò)是指行為人具有的一種應(yīng)受非難的心理狀態(tài)。過錯(cuò)之所以應(yīng)受非難，原因在于行為人意識到自己行為的后果。過錯(cuò)的具體方式包括故意和過失。
客觀過錯(cuò)說由來已久，在羅馬法時(shí)期就有“良家父”的標(biāo)準(zhǔn)。但其真正興起是在資本主義大工業(yè)不斷發(fā)展，危險(xiǎn)活動(dòng)和事故不斷增長的情況下。客觀過錯(cuò)說是建立在實(shí)證主義和法社會學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)上的。它認(rèn)為：過錯(cuò)并非在于行為人的主觀心理態(tài)度，而在于其行為應(yīng)受非難性。行為人的行為若不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)即為過錯(cuò)，所以“過錯(cuò)是一個(gè)社會的概念”。
我國的學(xué)者在對這兩種理論進(jìn)行評價(jià)后，大多數(shù)都得出：過錯(cuò)是一個(gè)主觀要素和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事法律和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失，換言之，是指行為通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。我們由此可以看出，這種理論是將過錯(cuò)的本質(zhì)和表現(xiàn)出來的行為混合在一起的“障眼法”理論。我們不可否認(rèn)這種理論既有一定得理論性又有一定的實(shí)踐性，但它確實(shí)在很大程度上阻礙了大家對過錯(cuò)本質(zhì)的認(rèn)識。
我們經(jīng)過討論認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)以上幾種理論是因?yàn)閷W(xué)者們意或無意地混淆了手段與目的，服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系�；趯σ陨侠碚摰难芯浚覀冏罱K得出：過錯(cuò)是純主觀的東西，是指行為人的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)是專指行為人實(shí)施違法行為時(shí)的心理狀態(tài)，而不是指別的時(shí)候的心理狀態(tài)。
當(dāng)然我們并不是憑空說的，理由如下：
第一，從歷史發(fā)展的角度來看，過錯(cuò)作為侵權(quán)行為法的一個(gè)基本規(guī)則原則為什么不前不后的出現(xiàn)在羅馬法時(shí)期呢？這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，政治比較民主，由此決定人的思想也比較先進(jìn)，他們認(rèn)為自己是平等`自由的人，有責(zé)任也有能力對自己意識支配下的行為負(fù)責(zé)，也就是說，過錯(cuò)作為侵權(quán)法的一個(gè)歸責(zé)原則的一大原因是對人個(gè)性的高度肯定。
第二，從法律的到底是什么來看，我們不可否認(rèn)侵權(quán)法跟刑法功能的一個(gè)很大不同是，侵權(quán)法重在補(bǔ)償，而刑法重在懲罰。但我們再仔細(xì)想想，難道侵權(quán)法的存在僅僅是為了事后讓受害人得到補(bǔ)償嗎？我國民法典單獨(dú)制定侵權(quán)行為一編只是為了在法院審理侵權(quán)案件時(shí)尋求依據(jù)嗎？如果這樣的話，就象王衛(wèi)國教授所言“法律是無能的”。如王教授在《過錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興》一書中所言：法的對象是社會關(guān)系，而社會關(guān)系的形成`維系`變更和消滅又離不開人的行為。因此，法律作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，也就意味著它必須是人的行為的控制機(jī)制。但是，對法律控制機(jī)制來說，人不是消極的`被動(dòng)的對象；人是有遺志的主體，法律的控制必須通過人的意志起作用。因此，對人來說，法律不應(yīng)當(dāng)是他的外化的`異化的對立物，法律應(yīng)當(dāng)表達(dá)人的一般的理念和要求，法律的控制信息應(yīng)當(dāng)同人的價(jià)值情感`價(jià)值觀念發(fā)生某種內(nèi)在感應(yīng)，從而產(chǎn)生鼓勵(lì)性的`抑制性的或者其他性質(zhì)的心理效應(yīng)，從而達(dá)到行為的有效控制�！�
第三，從實(shí)踐中看，雖然各國的判例大多都以“注意義務(wù)”的違反作為判斷過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而不再強(qiáng)調(diào)行為人內(nèi)心的意志。也就是說，過錯(cuò)往往被客觀化了。但我們認(rèn)為這種客觀化是跟西方國家的重效率而忽視人的道德倫理相聯(lián)系的。而我們國家是一個(gè)自古就重視仁義`道德的民族。我們在重效率的同時(shí)，也應(yīng)考慮到人的個(gè)性，重視實(shí)質(zhì)的公平正義。而且，法律簡單的規(guī)定“注意義務(wù)”只能被動(dòng)的給人們強(qiáng)加一個(gè)限制范圍，而對人的主觀意志毫無益處。而且，這樣的話雖然可以使受害人得到相當(dāng)?shù)馁r償，但對加害人呢，難道我們就置之不理嗎？因?yàn)榧雍θ耸歉魃鳂拥模兴刭|(zhì)高的，有素質(zhì)低的，如果一概不加考慮，那么如何使加害人服法呢？因?yàn)樽陨硭刭|(zhì)低而去承擔(dān)責(zé)任，那么加害人又該去怨誰？
第四，從市場經(jīng)濟(jì)的角度看，。我們知道侵權(quán)行為法主要調(diào)整的是個(gè)人的自由同他人的權(quán)利之間的關(guān)系也即平等的問題。那么我們該將哪個(gè)置于首要考慮的對象呢？我國現(xiàn)在處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)時(shí)期，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)擁有足夠的自由去從事自己選擇的活動(dòng)，去創(chuàng)造最大的財(cái)富。亞當(dāng)。斯密的《國富論》所貫穿的一個(gè)主題就是，一個(gè)國家最有效的增加財(cái)富的方法是規(guī)定一個(gè)法律結(jié)構(gòu)，使個(gè)人能自由的在他們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中追求其改善其經(jīng)濟(jì)條件的利益。這種私利推動(dòng)個(gè)人“傾向于互通有無，物物交換，互相交易”，從而引導(dǎo)他們在市場上通過在市場上通過自愿的協(xié)作以滿足他人的需要。每個(gè)人在他不違反正義的法律時(shí)，都應(yīng)聽任其完全自由，讓他采用自己的辦法，追求自己的利益，以其勞動(dòng)及資本和任何其他人或其他階級相競爭。所以從我國現(xiàn)階段的實(shí)情，從經(jīng)濟(jì)分析的角度，我們應(yīng)將人的個(gè)性放于一個(gè)優(yōu)先的位置。因此，我們在遇到侵權(quán)的情況下，首先應(yīng)當(dāng)考慮加害人有沒有主觀上的過錯(cuò)，即使不是首先考慮，也應(yīng)當(dāng)在審理案件中注意到這個(gè)問題。否則最終的審理結(jié)果很可能不能讓加害人心服口服，進(jìn)而不能起到教育和預(yù)防的作用。
二、過錯(cuò)的層次及其對應(yīng)的功能
為什么針對過錯(cuò)有主觀客觀的爭論？我們在研習(xí)了刑法中的罪過后，發(fā)現(xiàn)過錯(cuò)應(yīng)有不同的層次。主要包括：構(gòu)成要件的過錯(cuò)`違法的過錯(cuò)`本質(zhì)的過錯(cuò)。我們認(rèn)為侵權(quán)行為法上的過錯(cuò)也應(yīng)區(qū)分為不同層次上的過錯(cuò)。比如我們可以把它分為：構(gòu)成要件上的過錯(cuò)，違法性的過錯(cuò)，本質(zhì)的過錯(cuò)。構(gòu)成要件上的過錯(cuò)也可以稱為事實(shí)性的過錯(cuò)，即客觀注意義務(wù)的違反。違法性的過錯(cuò)同構(gòu)成要件上的過錯(cuò)大體相同，只是違法性的過錯(cuò)除了研究是否存在相當(dāng)于其要件的事態(tài)外，還需在存在構(gòu)成要件過錯(cuò)時(shí)進(jìn)一步研究其實(shí)質(zhì)意義，還需考慮其違法的程度問題。而本質(zhì)的過錯(cuò)是最高層次上的過錯(cuò)，是指主觀注意義務(wù)的違反，即行為人自身在實(shí)施具體行為時(shí)有足夠的能力遵守注意義務(wù)卻沒有遵守的情況。
不同層次的過錯(cuò)有不同的功能，構(gòu)成要件上的過錯(cuò)和違法性過錯(cuò)主要作用在于賠償和規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)調(diào)利益沖突。正是由于這種層面上過錯(cuò)的實(shí)用性，于是有人便提出，干脆一不當(dāng)行為的概念來取代違法性，最傳統(tǒng)意義上所理解的過錯(cuò)成為了特殊情況下才考慮的概念，或者更可以說此時(shí)傳統(tǒng)意義所理解的過錯(cuò)成為了不當(dāng)行為中的一個(gè)要件。但我們知道本質(zhì)的過錯(cuò)的功能在于預(yù)防損害的發(fā)生和醇化道德風(fēng)尚，而法律的預(yù)防作用是強(qiáng)大的和不可忽視的，否則法律可是說是無能的，更進(jìn)一步說，通過預(yù)防作用的發(fā)生，法律還以起到升華人們的道德觀的作用。所以，我們要說過錯(cuò)的各個(gè)層面皆有其功效，我們一個(gè)都不能少，。下面我就各個(gè)層面上的過錯(cuò)做一詳述。
三、各個(gè)層次上過錯(cuò)的具體和規(guī)范
各個(gè)層次上的過錯(cuò)不是雜亂無章的，而是一
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