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究竟什么商標構成“相同”商標？
我國法律上的“相同商標”，是指與享有商標專用權的商標相比較而在視覺上基本無差別的商標。然而《人民法院報》2003年6月9日發表的《如何把握“相同”商標的含義》（下稱“如文”），為我們提出了一個有趣的命題：商標的“相同”可以解為商標的“基本相同”。該命題本身似乎無可非議，但命題的形成是值得考量的。“如文”提出的這個命題，源于我國《刑法》第213條規定之“假冒注冊商標罪”，即“未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”。“如文”以為，合理界定刑法第213條中所講的“相同”商標的含義，應該從注冊商標的功能作用、以及《刑法》設立假冒注冊商標罪的基本目的去解釋。我國《刑法》設置假冒注冊商標罪的目的，在于有限度地懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為，故近似的商標不在其列；但為保護商標專用權和消費者的合法權益，刑法所講的“相同”商標，顯然不能以兩個商標在讀音、外形、含義等方面完全相同的商標為限。故《刑法》所規定之“相同”商標應當解釋為基本相同的商標。這個命題的提出是否意味著相同的法律概念，在不同的法律中具有不同的含義？
我國《刑法》所規定的假冒注冊商標罪，在涉及假冒注冊商標的客觀事實時，即行為人在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，究竟應當按照我國《商標法》來理解“與注冊商標相同的”商標，還是要依照《刑法》處罰違法行為的需要來理解？“如文”以我國《刑法》懲治假冒注冊商標行為的目的為基礎所提出的以上命題，是否是在我國《商標法》所規定的商標相同或者近似的判斷基準之外提出了商標“基本相同”的新范疇？若“如文”將與注冊商標基本相同的商標侵權行為（相對于與注冊商標完全相同而言），作為一個新的商標侵權行為類別對待，則明顯超出我國《商標法》的規定。依照我國《商標法》和《商標法實施條例》的規定，商標侵權行為僅有兩種形式：使用與注冊商標相同的商標之侵權行為和使用與注冊商標近似的商標之侵權行為，并不存在使用與注冊商標“基本相同”的商標之侵權行為。“如文”若沒有將與注冊商標“基本相同”的商標侵權行為和與注冊商標相同的商標侵權行為并列的意思，則其將商標的“相同”解為商標的“基本相同”，與我國司法實務對使用與注冊商標相同的商標的侵權行為的觀念相同，何以要借助于《刑法》的目的和保護消費者利益的目的，對《刑法》第213條規定之商標相同作出解釋呢？
本人以為，《刑法》所稱假冒注冊商標罪，客觀上應當以行為人有《商標法》所禁止的使用與注冊商標相同的商標之侵權行為為基礎。在這個意義上，刑法所稱“未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，應當與《商標法》第52條作相同的理解，即“未經商標注冊人的許可，在同一種商品……上使用與其注冊商標相同……的商標的”，構成侵犯注冊商標專用權。“相同商標指文字、圖形或文字與圖形之組合完全相同或在視覺上難以區分的商標。”（國家工商行政管理局商標評審委員會：《商標評審指南》，工商出版社1996年版，第26頁）最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定：“商標法第五十二條第（一）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。”在我國商標法上，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用的商標，若與其注冊商標“在視覺上基本無差別”，即構成與注冊商標相同。顯然，我國《商標法》所稱“與其注冊商標相同”的商標，并不以“與注冊商標完全相同的商標”為限，包括不完全相同但視覺上與注冊商標“基本無差別”的商標。
在解釋《刑法》所使用的語言或者制度時，我們是否還應當考慮這樣一個命題：在一個侵害財產的案件中，刑法與民法的適用是有觀念上的聯系的；因為刑法所保障的財產安全和經濟秩序，正是民法所確認和保障的財產安全和經濟秩序；一個財產犯罪的客體即刑法所保護的財產關系的性質與內容，應當以民法作為確認依據。如果依據刑法對某種財產關系的認定與依據民法對該財產關系的認定并不相同，很難說這個刑法就是現實的刑法；所以，刑庭的法官在審理財產犯罪案件中，可以不去適用民法，不去確定行為人的民事責任，但卻不能離開民法的觀念去考慮案情。（陳甦：《占有的事實判斷與行為的性質認定》人民法院報，2003年6月1日）若我們以《商標法》所確認的觀念或制度，來考量或者判斷《刑法》上所規定的假冒注冊商標罪的犯罪行為，也許不會單獨提出“如文”所提出的命題。因為“如文”提出的命題，屬于我國《商標法》所規定的使用與“注冊商標相同”的商標的應有之義。
行為人所使用的商標，與注冊商標相比，所有的特征均無差異，屬于《刑法》第213條所稱“相同的商標”。但需要解決的問題是，與注冊商標“在視覺上基本無差別”的商標，應當如何為斷？依照最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定，人民法院認定商標相同應按照以下原則進行：（1）以相關公眾的一般注意力為標準；（2）對商標的整體比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行。我們知道，與注冊商標相同的商標不同于與注冊商標近似的商標。兩個比對商標在視覺上基本無差別，應當以比對對象隔離狀態下能夠產生的“視覺上基本無差別”為限；視覺上基本無差別的商標，應當以相關公眾就比對商標隔離狀態下進行整體對比形成的“認知”為基礎。凡相關公眾不能就比對商標的整體在隔離狀態下產生“視覺上基本無差別”的效果，比對商標充其量構成近似商標。故行為人使用的商標，不論是文字商標還是組合商標，若其主要部分與注冊商標完全相同或者視覺上基本無差異，但因有商標次要部分的存在或者使用的文字差異，使得比對商標在整體上存在差異，不構成與注冊商標相同的商標，僅能構成與注冊商標近似的商標。
“如文”提出的判斷相同商標的方法，沒有區別相同商標與近似商標的判斷方法，也存在失當。相同商標與近似商標之間存在本質的差別。特別是在刑法上，未經許可使用與注冊商標相同的商標，將構成假冒注冊商標罪；未經許可使用與注冊商標近似的商標，不受刑法追究。所以，相同商標與近似商標的判斷基準應當有嚴格的分界，實際上此觀念決定著假冒注冊商標“罪”與“非罪”的分界。正是在這個意義上，消費者對兩個比對商標的“相同”或者“近似”的主觀認知，成為我國《刑法》判斷行為人假冒注冊商標的“罪”與“非罪”的標準。“如文”認為，“以普通消費者的一般注意力作為評判的主觀標準，采取整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法綜合判斷，如果普通消費者（不是專業人士或者該商品領域的行業人員）認為兩個商標相比較，文字、圖形或者文字與圖形的結合沒有區別或者視覺上沒有差別，這兩個商標就是‘相同’商標。”上述文字若作為判斷兩個商標的近似與否，應當不存在問題；但兩個商標的顯著部分的比較，在商標實務上是判斷近似商標的方法，何以能夠用于判斷行為人使用的商標是否與注冊商標相同（在視覺上基本無差別）？若將判斷相同商標和近似商標的方法不加區別，在實踐中將會造成“罪”與“非罪”界限的模糊。另外，兩個文字商標的字、詞或字母的排列基本相同，若有其組成部分的字、詞或字母在音、形、
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