論設立中的公司上

論設立中的公司（上）

　　摘 要：關于設立中公司的相關制度，我國公司法對此雖有所涉及，但遠不夠全面和具體，操作性較低。本文受到庫恩“范式轉換”理論的啟發(fā)，對于設立中公司相關問題的分析方式提供了新的思路，即以民法中的主體制度，民事行為效力規(guī)則以及侵權法歸責原則為理論依托，構建相關行為的責任承擔模式，以此為基礎劃歸公司成立或者設立不成功時的行為責任，使得對于該問題的研究獲得系統化和效率化的路徑。

　　關鍵詞：設立中的公司，設立中公司的行為，責任承擔模式

　　一、引言

　　美國學者伯納德·施瓦茨在評價公司制度對美國經濟發(fā)展的作用時曾談到：“正是公司制度使人們能夠聚集起來對這個大陸進行經濟征服所需要的財富和智慧”。 [1]誠如其所言，公司是現代社會的主要經濟組織，是市場經濟體系中最為活躍的主體，擔負著繁榮市場，促進經濟發(fā)展的任務。

　　公司的設立是一個跨越了私法和公法兩大領域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關系和法律效果的有機整體，是一個復雜的過程。從另一個意義上考量，公司的設立正如大廈的基礎，它關系到整個公司后續(xù)發(fā)展的穩(wěn)定性，對于整個社會經濟的正常運行也起著不可估量的作用，因此應該享有至少不次于成功設立后的公司的立法地位。一部完整而優(yōu)秀的公司法應該從公司開始發(fā)起設立，到其擁有獨立的法律地位和完整的民事責任能力，直至最后清算解散，公司整個存在過程都作出詳盡的規(guī)定，只有這樣才能確保商事交易安全迅捷。

　　二、模式建立的必要性：設立中公司概述

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　　公司作為一種內有治理機構（Governance Structure），外以獨立法律身份與各種主體發(fā)生法律關系的團體機構，其設立過程就如組建一個和諧運行的肌體，是一個漸次發(fā)展的過程。按照大陸法系學者的觀點，公司的實體于成立前已在其內部和外界均發(fā)生各種法律關系，這就是設立中公司。

　　在現代公司法對公司的設立采嚴格準則主義的大背景之下，各國的《公司法》幾乎都對于公司的成立條件做出了詳盡而嚴格的規(guī)定，我國也不例外，尤其是募集設立的股份有限公司，其設立過程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設置機關直至設立登記的許多步驟，一般會持續(xù)數月，在此過程中，該設立中的公司會為其成立而為各種設立行為，如簽訂發(fā)起人協議、制定公司章程、繳款認股、召開創(chuàng)立大會、租賃廠房、雇傭職員等。我國的《公司法》僅對于運營中公司的各種活動做出規(guī)范，對設立中的公司規(guī)定匱乏，內容也比較簡略，因此使得設立中公司的法律地位頗為尷尬，可以說屬于立法上的疏漏。按照現行的公司立法，由此發(fā)生的法律行為效力不明確，承擔法律責任的主體如何確定也不夠清晰，這些問題均亟待立法做出明確規(guī)定，以充分保護合同相對人的利益，維護社會經濟秩序的穩(wěn)定，為建立和諧發(fā)展的社會提供良好的法律土壤。

　　由于以前總是存在著一種重視立法原則而輕視立法技術的錯誤觀點，導致學界對設立中公司的研究較為薄弱。隨著日前公司法修改的進程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強了對于設立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公布了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（下文簡稱《（征求意見稿）》），對于設立中公司法律糾紛的審理做出了相應的規(guī)定，不能不謂有積極的現實意義：一方面為司法機關審理相關案件提供了法律上可供參考的依據，另一方面由于其是征求意見稿，還需要完善和細化，也為學者們提供了各抒己見的機會。

　�。ǘ�）對設立中公司的界定

　　設立中公司是伴隨著現代公司設立程序日益復雜、設立行為更具有獨立性而出現的一個新概念。大陸法系學者通常認為設立中的公司是自開始制定章程時起，至公司設立登記完成之前的公司雛形。[2]這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關，所以大陸法系的學者通常會將著眼點放在設立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加注重法律實踐問題的解決，關注公司設立之前的交易行為。其實不管是從主體資格來探討，還是從交易行為來研究，都只是切入點的不同而已，我們從后文的分析中可以發(fā)現，設立中公司的交易行為的責任之所以在各種場合會有不同的承擔機制，正是由于設立中的公司作為一種特殊的法律主體，權利能力和責任能力并不完備所引起的。

　　我國公司法雖無明文規(guī)定，但是有關行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定是承認設立中公司的。[3]設立中公司的存在是客觀事實在法學界也已獲普遍承認，但是如何對其進行界定，學者們觀點不一。從其外觀上分析，可以總結出如下特點：

　　1、設立中公司的存在目的具有單一性：使得公司成立并取得法人資格。公司設立的實質就是使一個尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得民事（或商事）主體資格�！霸谶@個意義上，公司成立是公司設立活動結束的標志”[4]，也是其目的所在。設立中公司的各項活動，從訂立公司章程到出資或者認繳股份，從設置公司組織機構到申請開業(yè)登記，都是圍繞著獲得獨立的市場法人資格之目的而開展的。

　　2、公司設立的主體是發(fā)起人以及其它相關人員。發(fā)起人（Promoter）是公司設立行為主要的具體實施者，是設立中公司的執(zhí)行機關，對公司設立的法律后果承擔法律責任。另外，公司的董事、監(jiān)事根據公司法的規(guī)定也負責實施一定的設立行為，承擔相應的法律責任。

　　3、存續(xù)的時間問題。各國立法和判例一般認為設立中公司成立于公司章程的訂立，終止于公司登記的成立或不成立。按照美國特拉華州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106條“公司存在的開始”規(guī)定：“依照第103條之規(guī)定進行簽署及確認的一份公司章程在州務卿辦事處注冊申報后，簽署該公司章程的一個或多個發(fā)起人的繼任者和受讓人從注冊申報之日期起，組成一個以公司章程指定名稱存在的公司法人”。[5]在美國的《商業(yè)公司法（修訂版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的規(guī)定。可見美國公司立法是以將申報注冊材料交至州務卿處視為公司存在的標志。

　　我國則一般是以公司名稱的預先核準登記作為公司設立的起點[6]，這既是和美國的州務卿處登記制度的異曲同工之妙。作為公司存續(xù)起點的制度應該具備的基本素質是，將公司的發(fā)起設立行為進行公示，讓交易第三方得知，以維護交易的安全。

　　4、其法律性質為特殊的非法人組織。設立中公司已經具備公司的基本形態(tài)（即人員、資金以及組織機構），是公司獲得法律人格的預備狀態(tài)，但是從法律角度來講，未獲登記和法人營業(yè)執(zhí)照，不完全具備企業(yè)法人的成立要件。

　�。ㄈ�） 模式建立的前提：設立中公司的法律性質界定

　　對于設立中公司法律性質的界定，關系到對責任承擔模式的不同構建，是其前提問題，只有做出明確的界定，才能順利地推進后續(xù)的研究。