我國現目前在設立中公司方面的法制現狀及建議

我國現目前在設立中公司方面的法制現狀及建議

我國現目前在設立中公司方面的法制現狀及建議
(一) 我國法律在設立中公司方面的現狀
從總體上來說，我國法律在設立中公司的規定方面是非常欠缺的。在民事主體法律方面，民法通則作為規定我國民事主體的主要的也是現如今最基本的法律，它所規定的民事主體只有公民（自然人）和法人，并且在公民一章中還規定了個人合伙、農村承包經營戶、個體工商戶，在法人一章中還規定了聯營。并且在它對自己的調整對象的規定上看，民法通則實際上確立的仍然是主體二元制。只是在隨后的合同法系列以及統一合同法中才將其他組織列為第三民事主體，但是對何為其他組織，法律未做規定。在公司法方面，公司法也未對設立中公司最任何實質性的規定，只是在它的法律責任篇中的第211條對此有所涉及“未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。”還有就是對在公司設立無效的情況下，設立人所承擔的責任有所規定�！吨腥A人民共和國公司登記管理條例》第三條也做了類似規定：未經公司登記機關登記的，不得以公司的名義從事經營活動。反倒是在一些司法解釋中，還能模糊的看見它的身影。有學者指出，《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的意見》中的第40條：民事訴訟法第四十九條規定的其他組織是指合法成立、有一定組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，并且還列舉了八種具體的類型和一個兜底條款，這一條是對設立中公司的規定。經過對設立中公司和其他組織（德國民法中的無權利能力社團）的分析比較我們已經知道了非法人組織與設立中公司的巨大差異。所以說該條解釋仍然不是對設立中公司在法律適用上的規定。
(二) 我國司法解釋對設立中公司進行規范的嘗試
以上是對我國現行的法律、法規和司法解釋進行的大略梳理，可以由此了解到設立中公司還未進入到法律視野中，但是對于設立中公司的司法探索卻是在如火如荼的進行中。最高法院分別于2003年制訂了《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）》和2006年制訂了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》二個征求意見稿。這兩個意見稿都含有因設立中公司的設立行為而引發的民事糾紛的裁判規則。但因分歧始終很大而未能形成最終的司法解釋。在一些地方高院的指導意見中也有很多規定，比如說《北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》、《江蘇省高級人民法院關于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》。在征求意見稿（一）的第4條規定：出資人或者發起人在公司設立過程中以擬設立的公司等名義與他人簽定合同，公司成立后，應當由公司享有該合同權利，承擔合同義務。在征求意見稿（二）中的第3條第1款也有類似將設立中公司以公司名義簽定的合同，由成立后的公司承擔的相關規定。在兩個意見稿中還有一些這種規定。有學者指出“最高法院的司法解釋建議稿有意識地將設立中公司的法律人格予以忽略，而完全從合同責任與行為責任模式出發來夠建相關的裁判規則”。[1]在以上兩個地方高院意見中，可以看見更直接的規定。在江蘇省高院的指導意見第34條規定：設立中公司是指為履行公司設立必要行為而存在的組織，始于公司章程或設立協議簽定之日，終于公司營業執照簽發之日。公司設立必要行為是指以公司設立為直接目的以及為創造公司法所規定的公司設立的必要條件而進行的法律上、經濟上所必要的行為（該意見第35條具體規定了成立后的公司只對以成立公司所必要的設立行為承擔責任）。雖然有學者指出，該規定對設立中公司的起始時間定為從公司章程或設立協議的簽定開始，因此混淆了公司章程和設立協議的性質[2]，但是這種直接指出設立中公司的概念以及權利能力的范圍的做法還是具有開創性意義的。在北京高院的指導意見中否定了設立中公司（體現為該意見中的籌備組）具有承擔財產和訴訟的權利能力。
但是在實際的司法判例中，又可以發現更多的矛盾。比如在“福州商貿大廈籌備處”[3]案件中，該籌備處不僅在一審中被列為被告，還在二審中作為上訴人參加訴訟。從該判決可以看出法院對該籌備處是以具有獨立的民事主體來對待的。
(三) 完善我國的設立中公司法制的路徑
法律的功能之一就是對社會主體的引導，但是由于法律制度的欠缺以及司法解釋的矛盾而引發的法律規范的沖突導致在公司設立實踐中的某些混亂。在公司設立過程中，本來由于設立公司承擔法律責任的風險巨大，而且法律對其歸責模式規定的混亂使得公司發起人不敢大膽發起設立公司的活動，公司的潛在股東也不敢輕易投資設立中公司以及公司債權人基于對設立中公司的不信任（商法中的誠實信用是建立在資本和法制健全的基礎上的）也不太愿意與其簽定合同。這樣的結果只會阻礙公司的設立和公司設立過程中潛規則流行，還會加大公司設立的成本顯而易見這些是與商法的基本原則相違背的。因此，建議對設立中公司進行詳細的規范，鑒于我國對民事主體的一般規范模式（首先是從權利能力、行為能力等一些抽象概念出發再到具體的制度），因此不能只通過借鑒英美法系的借道合同責任來規范設立中公司的做法，應當確定的模式是從規定設立中公司的民事主體地位的角度出發，進行相關的制度設計。但考慮到我國現目前民事主體的結構，如果直接從立法的角度出發肯定是一項巨大而長期的工程，所以可以由司法解釋先行，這樣既可以為將來立法積累一定的經驗，也能夠一定程度上達到為設立公司指路的作用。

結論
設立中公司作為成立公司的必經程序，其根本特征在于它的過渡性。這種過渡性特征體現在它具有目的性、短暫性、動態性、中間態和非獨立性等五個基本特征。結合設立中公司起于訂立公司章程，止于公司登記的實際，筆者把設立中公司的概念界定為：從公司章程訂立時起，到公司注冊登記結束時止，以設立公司為目的的具有有限民事權利能力的過渡性組織。
在設立中公司具有何種法律地位的問題上，有無權利能力說、同一體說、修正的同一體說三種主流觀點，現如今通說為修正的同一體說。修正的同一體說的根本觀點是承認設立中公司于成立后公司都是罩于同一目的下的組織體，但是成立后的公司只對公司設立的必要行為才承擔法律后果。結合設立中公司的特征筆者認為修正的同一體說更符合理論與實際。
設立中公司是不是一類特殊的民事主體，筆者從設立中公司的民事權利能力的角度出發進行論述。傳統民法理論在民事權利能力方面的觀點是民事權利能力具有概括性特征，即權利能力只有有與無的區分。但正如有學者指出這樣一種抽象的平等并未考慮到現實的差別，其負面影響是對社會生活中實際存在的許多主體的忽視。筆者根據法律調整社會關系應更加精確化的角度出發承認民事權利能力可以設限。經過一系列的歷史考察，可以發現民事主體的多元化和民事權利能力的具體化是歷史潮流，因此筆者得出設立中公司可以作為一類特殊的主體而存在。
我國在設立中公司方面的法制存在不少漏洞，這導致了公司設立實際中的某些混亂，因此建議通過司法解釋的路徑對其進行完善。

參考文獻
[1]韓松. 民法總論[M].北京：法律出版社，2006.
[2]毛健銘. 略論設立中公司[J].法學，2002，10.
[3]賈湛、周振想. 法學大辭典.[M].團結出版社，1994.
[4]施天濤. 公司法論 [M].法律出版社,2006.
[5]劉乃忠，戴瑛.  新公司法[M]. 北京：中國法制出版社，2007.
[6]劉得寬. 民法諸問題與新展望[M]. 北京：中國政法大學出版社，2001.
[7]趙旭東. 新公司法制度設計[M]. 北京：法律出版社，2006.
[8]龍衛球. 民法總論[M]. 北京：中國法制出版社，2002.
[9]劉得寬. 民法總則[M]. 北京：中國政法大學出版社，2005.
[10]孫憲忠.民法總論[M]. 北京：社會科學文獻出版社，2005.
[11]馬俊駒，余延滿. 民法原論[M]. 北京：法律出版社，2006.
[12]何勤華. 西方民法史[M]. 北京：北京大學出版社,2006.
[13]馬俊駒，張翔. 論民法個人人格構造中的倫理與技術[J].法律科學，2005.2.
[14]胡玉明. 論設立中公司的法律地位[J].當代法學，2000.4.
[15]茅院生. 論設立中公司的獨立性[J].中國法學，2006.3.
[16]葉姍. 論設立中公司的法律地位[J].廣西政法管理干部學院學報.2002.3.
[17]吳越. 公司設立民事責任歸責模式研究[J].法學研究.2007.4.
[18]范健. 設立中公司極其法律責任研究[C].：王保樹 主編.商事法論集.法律出版社.1997.
 

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