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關于設立量刑建議制度的探討（上）
我國刑法關于法定刑的規定存在幅度較大、比較粗放的題目。長期以來，法庭審判主要圍繞定罪的事實和證據進行，存在著重定罪、輕量刑的傾向。公訴人一般只對從重、從輕處罰的情節提出概括的意見和建議，量刑題目的裁判主要由法院、合議庭單方面地“暗箱操縱”，量刑存在不公然、不透明、不均衡、不同一的題目，在量刑中也輕易受到各種人為因素的干擾，難以有效地防止“人情案”、“關系案”、“金錢案”的發生。量刑的輕重，關系到是否真正遵循罪刑相適應和法律眼前人人同等的原則。要樹立定罪與量刑并重的觀念，克服重定罪、輕量刑的陳舊觀念，不僅要做到定罪正確，也要做到量刑公平、公正；不僅要求量刑規范，還要求量刑公然透明；不僅使控辯雙方參加法庭審理就定罪題目發表意見，還要對量刑題目發表意見，真正做到定罪、量刑的公然、公正和透明，符合同案同判、同罪同罰，罪刑均衡的公平原則。這是當前在刑事司法中實現社會公平正義、確保國家刑事法律同一正確實施的重要保證，有利于維護司法公正，提升司法權威。
檢察官在法庭審判中存在的一個突出題目，正如有的學者所言，檢察官只滿足于法院的定罪結局，只要起訴的案件被定罪，就萬事大吉了，而將量刑權“拱手”轉讓給了法官。檢察官對于量刑裁判的過程和結果均無法發揮有效的制約作用，更談不上有針對性地進行法律監視。
這是長期以來我國刑事審判主要將定罪題目的調查、舉證、質證和辯論作為法庭審判的核心題目，檢察機關的公訴活動也自然地將說服法院作出有罪裁判作為公訴工作的重點和目標，檢察官出庭支持公訴也是將證實被告人有罪作為主要任務，而對于有罪被告人的量刑題目，有時在公訴意見書中也會提出從重、從輕、減輕處罰的情節和意見，但這種意見往往是粗放的、籠統的，沒有全面、客觀地將各種與量刑有關的事實、證據、法定或者酌定的情節向法庭提供和展示，更沒有對辯護方提出的從輕、減輕處罰的意見和情節進行有針對性的辯駁。刑事審判包括定罪、量刑兩個環節和部分，但后者卻被長期忽略，檢察官沒有行使應當行使的權力和職責。
在司法體制改革的研究中，最高人民***提出“設立量刑建議制度，并將量刑納進法庭審理程序”的建議。就審判而言，將量刑納進法庭審理程序，有利于增強量刑的公然性和透明度，規范量刑的自由裁量權，有利于實現量刑的公平、公正、均衡和精確，實現法律眼前人人同等，維護社會公平正義，有利于刑事審判工作的科學發展。
就檢察工作而言，設立量刑建議制度，有利于促使檢察機關更加全面、細致地審查案件事實和證據，不僅重視定罪的事實和證據，也要關注影響量刑的事實和證據，有利于體現檢察機關客觀公正行使公訴權，促使犯罪嫌疑人認罪服法；也有利于加強對法院審判特別是量刑的法律監視和制約，更好地維護司法公正。
就當事人而言，量刑作為被追訴人承擔刑事責任的方式和途徑，使之有機會發表意見、進行辯護，在量刑題目上接受正當程序的審判，使被告人了解決定量刑的因素和情況，使量刑的法律依據及過程公然、公正，也有利于其認罪服判。對廣大人民群而言也是一個很好的法制教育的過程和方式。
將量刑納進法庭審理程序的作用
將量刑納進法庭審理程序，即在法庭審理中將量刑程序作為法庭審理的重要內容，設立相對獨立的量刑程序，使之成為圍繞量刑題目由合議庭、法官主持，控辯雙方充分發表意見，充分進行舉證、質證、辯論等訴訟活動，由法庭依法作出裁決的過程。
一是應當答應并由合議庭組織公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人就量刑題目發表量刑意見，并聽取他們的意見。
二是在法庭調查、法庭辯論等審理階段，應當保障量刑程序的相對獨立性。在法庭調查和法庭辯論階段，可以先就定罪的事實和證據進行法庭調查和辯論，再就量刑事實和證據進行法庭調查和辯論。
三是在裁判文書中，應當說明量刑理由，說明對控辯雙方的量刑意見是否采納及其理由，以充分增強量刑的說理性和透明度。
這實際上是按照正當程序的要求，將量刑作為審理的程序和內容，充分聽取訴訟雙方意見，要求公訴人、辯護人要更加關注量刑的事實和證據，依法提出從重、從輕、減輕處罰的法律和事實、證據依據，以說服合議庭，為合議庭量刑提供各自的意見，由合議庭公正、公平、透明地就量刑題目作出判決。檢察官在量刑程序中的作用，一是提出量刑意見；二是參加量刑答辯程序，與辯護方就量刑題目進行質證、辯論；三是對量刑錯誤的裁判提出抗訴意見，履行法律監視職能。
如何設立相對獨立的量刑程序
在定罪與量刑審理程序的關系方面，主要存在兩種模式，一種是英美法國家的“定罪與量刑程序相分離”的模式，另一種為大陸法國家的“定罪與量刑一體化”的模式。前一種模式先解決是否有罪的題目，在有罪（定罪）的條件下再通過庭審、聽證的方式決定量刑題目，雖將定罪與量刑分為兩個階段，但層次分明，體現了定罪是量刑的條件，使定罪、量刑具有程序上的充分保障。而后一種模式是通過同一審判組織不中斷的法庭審判過程，既解決被告人是否構成犯罪的題目，又解決有罪被告人的量刑題目。這種方式有利于節約訴訟本錢，減少訴訟拖延，但定罪與量刑混合進行，往往忽視量刑程序的作用，也難以避免量刑方面的裁量權濫用的題目。
建立相對獨立的量刑程序，是量刑程序改革的重點。在法庭調查階段，到底什么情況下定罪事實和量刑事實可以一起進行調查，什么情況下可以相對分開調查；對于被告人不認罪的案件，定罪程序與量刑程序如何銜接等，都是設立量刑程序的突出題目。在量刑程序改革試點中，一些地方提出了“量刑答辯程序”的范疇和程序設計，主要是指在法庭審理中，在關于被告人是否構成犯罪的法庭調查和法庭辯論后，由控辯雙方圍繞被告人的量刑情節提供證據并發表辯論意見的程序，即在是否構成犯罪的法庭調查之后，緊接著進行量刑情節的調查；在法庭辯論階段，先就是否構成犯罪進行辯論，再就量刑題目進行辯論。還有一種意見，即在是否構成犯罪的法庭調查、法庭辯論結束之后，假如被告人作有罪答辯，則單獨進行量刑答辯程序；假如被告人不認罪，則由合議庭評議是否構成犯罪，認定有罪的，啟動量刑程序；假如合議庭作無罪判決，則無須再進行量刑答辯程序。
區分量刑調查與量刑辯論，將之分別置于是否構成犯罪的法庭調查和法庭辯論之后，最大的題目是，在被告人是否有罪尚無確定的情況下，要求控辯雙方對量刑題目舉證和發表意見，違反了先定罪再量刑的訴訟規律。一旦案件被法庭判決無罪，則量刑程序徒有其名，或者完全是做無用功；假如被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護，也可能出現辯護人、被告人拒盡對量刑題目發表意見和進行辯論的情形。道理很簡單，一方面辯護方作無罪辯護，另一方面又作從輕量刑的有罪辯護，這使辯護方自身陷進矛盾之中。
既然被告人以為自己無罪或者辯護人作無罪辯護，就說不上什么量刑題目，無罪就勿需量刑，這就可能出現僅由公訴人一方對量刑題目發表意見的情形，法庭對量刑的調查和辯論失往了應有的條件。假如被告人作有罪答辯或者辯護人作有罪辯護，在這種情形下，分別在定罪調查和辯論之后進行量刑的法庭調查和法庭辯論，則有一定的針對性和意義。但也不排除法庭終極會作無罪判決，假如這樣的話，量刑程序也無存在的必要。正如有的學者所言，由于定罪與量刑活動之間存在很大差距，因而應當將定罪程序與量刑程序適度分離，這是必要而且可行的。尤其是對被告人不認罪的案件，有關犯罪事實和其他量刑事實的調查、定罪與量刑的辯論應當分開進行。
我們以為，比較理想的方式，應當是設置相對獨立的量刑程序，即在定罪法庭調查和法庭辯論之后，經合議庭合議認定被告人有罪，再啟動量刑程序，單獨就被告人量刑的事實、證據和情節進行調查和辯護，由控辯雙方提出量刑意見，并圍繞量刑意見進行舉證、質證和辯論。這樣符合只有定罪才能進行量刑的訴訟規律，避免無罪案件再進行毫無意義的量刑答辯，同時量刑的事實和證據與定罪的事實和證占有很大的不同，避免量刑情節、證據干擾定罪的調查與辯論。
關于“量刑建議書”的移送方式題目
有的地方在量刑程序改革試點中，對于適用量刑答辯程序的案件，由人民***制作單獨的“量刑建議書”，在案件提起公訴時，連同起訴書一并移送人民法院。人民法院在向被告人、辯護人投遞起訴書副本的同時投遞人民***的“量刑建議書”；有的地方將量刑建議書作為起訴書的附件一并移送法院。
公訴權，又稱“求刑權”，按照通說是國家為確定刑罰權的存在及其內容，在刑事訴訟中由檢察官請求法院確定刑罰權而實行的權限，其本身是以刑罰請求權為其對象。檢察機關提起公訴，其內容和目的一為指控犯罪，二為請求法院對被告人處以刑罰。對于不構成犯罪或者不需要判處刑罰以及免除刑罰的案件，即無提起公訴的必要。凡是提起公訴的案件，檢察官以為被告人構成犯罪，并請求法院處以刑罰，所以起訴書作為提起公訴的法律文書載體，理應既包括指控犯罪的內容，也應當包括請求法院處以刑罰、提出具體量刑建議的內容。人為地將指控犯罪與量刑建議割裂開來，分別制作起訴書和量刑建議書，本身沒有全面熟悉公訴權的性質和內容，人為地增加法律文書的數目，實無必要。
筆者主張，在將量刑程序納進法庭審理程序后，檢察官在起訴書中既要寫明指控犯罪的事實和證據依據，明確觸犯的刑法條文，同時也要提出具體的量刑建議，并寫明量刑的事實與依據，提請法庭裁決。這樣做既符合公訴權的基本理論，又減少了法律文書的數目。
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