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違約金散考
摘要：違約金在中外的合同實務中均有廣泛的運用，文章考察了中國古代的契約文書及相關的法律制度，考察了羅馬法關于違約金契約的規則，對人類社會早期的合同實踐中的違約金條款作了初步的描述。文章通過考察法國法、德國法、日本法以及新近的立法動向（荷蘭法、俄羅斯法、國際商事合同通則以及歐洲合同法原則），揭示它們在違約金問題上的相通之處和區別點，并對此作出若干闡釋，初步提煉出一些基本的認識，以此為基礎來加深對于我國法相關規則的理解。關鍵詞：違約金；損害賠償額預定；波蒂埃；薩維尼
不論古今中外，違約金在合同實務中應用極為廣泛�！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條作了專門規定，但在解釋論上依然有許多問題，使人迷混，引發爭論，影響適用。本文擬針對違約金考察比較法及法制史，就考察的對象，在力所能及的限度內，也將中國古代的契約納入考察的視野。就考察的重點內容而言，其一是違約金的規范目的；其二為違約金的一組類型：賠償性違約金與懲罰性違約金；其三為違約金的規制或調整。
一、人類歷史早期的合同實踐
�。ㄒ唬┝_馬法
通常認為大陸法系的違約金是可追溯至傳統的羅馬poena，而poena則是由當事人約定的罰金，是由債務人在其不于適當的時期履行其債務時支付的。①罰金起初是對私犯適用的責任，這一古老的責任形式引入契約領域后，在相當長的一段歷史時期內曾經是契約之債的惟一賠償方式，并首先在以dare（給付）為標的的債務關系中使用，古典法時期成為與訴訟賠償并列的一種被廣泛采用的賠償方式-協議賠償。當事人通常以要式口約的方式訂立罰金協議，因而又稱“罰金要式口約”（stipulatiopoenae）或違約金契約，它是契約當事人為避免繁重的舉證責任而選用的一種賠償方式，屬協議責任的范疇，且依羅馬法協議優先的原則，在訴訟中會優先適用。另外，由于罰金要式口約的標的是金錢，因此，它只適用于除金錢以外的、以dare、facereetpraestare（給付、作為和履行）為標的的債務關系。[1]另外值得注意的是，羅馬法上的這種違約金契約主要是作為債的擔保加以確立的。[2]
如何認識羅馬法上約定罰金的規范目的呢？在羅馬市民法上，對債務進行裁判上強制的制度不完備，債權人無法請求作出命令債務人（實際）履行的判決，判決所采取的形式是命令一定金錢的給付，這便是所謂condemnatiopecuniaria的制度。由于這個緣故，在這種法制度的基礎上，違約罰金便具有了作為事實上強制履行債務的手段這一特別的意義。不過，隨著強制履行在裁判上手續的完善，羅馬法上違約罰金所具有的上述功能便漸趨退縮，而在作為損害賠償預定的意義上，其重要性日益彰顯。[3]由此也反映出來，強制履行制度的完善程度與違約金是否以強制債務履行為主還是以賠償預定為主，不無關系。下面再看一下中國古代的契約實踐。
（二）中國古代法
在中國歷史上，至少始自漢代，在契約中便不乏運用違約金條款的實例。對違約一方罰交違約金，漢代已經開始，到三國、兩晉、南北朝時廣泛使用，各類契約都有“不得返悔，悔者罰”或“過期不償，罰”之類的具體規定。借貸契約的違約之罰數額高得驚人。[4]隋唐時期，中國的契約制度進一步完善，從出土的契約文書來看，大多載有“若有先悔者，罰……入不悔者”、“和同立券，券成之后，各不得返悔，悔者一罰二”之類的條款。這類條款被稱為“悔約罰”，且被認為屬于“擔保條款”，是為了擔保契約的履行。[5]這類民間習慣做法，一直延續至清朝和民國。
可以說，這類對于違約（特別是悔約）所約定處罰，主要目的是迫使當事人履約。這一狀況的形成，與當時公權力保障私人契約權利實現的強制手段的不完善和實效低，不無關系。另外，這類條款也往往具有“違約罰”目的，如果說由于所罰的財物歸入相對人而使得這類條款具有一定的補償性的話，從史料中可以發現的，將所罰財物歸入國家或官府的做法，則地地道道地體現著這類條款的懲罰色彩。
就違約金的調整與控制，從史料中雖尚未見到，不過，在中國古代對于利息卻不乏控制之例，從中似可予人以一些啟示。[6]
二、法 國 法
�。ㄒ唬┗疽幎ㄅc規范目的
法國民法典在第1152條以及第1226至1233條規定了違約金條款，就違約金條款的性格，規定為強制債務履行的手段性格（第1226條）和損害填補之性格（第1229條）。這樣的把握，在法國源自波蒂埃（Pothier，1699—1772年），法條的用語與波蒂埃的表達如出一轍。依波蒂埃的見解，違約金條款既屬于確保債務履行的手段，則可導出如下結論，亦即違約金條款由于是確保本來債務的履行的，則約定了違約金條款，并非不能再請求本來債務的履行。另外，自損害之填補這一性格而言，則可以導出如下結論，發生債務不履行的場合，債權人是請求違約金還是請求本來債務的履行，二者僅能選擇其一，不可兼得。但是，在違約金條款中約定的違約金如非屬填補賠償，而屬遲延賠償之預定場合，在請求了違約金之后，仍可請求本來債務的履行。[7]
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法國民法典一方面規定違約金條款是為擔保合同的履行而約定的（第1226條），另一方面又規定違約金為債權人因主債務不履行所受損害的賠償（第1229條第1款），將違約金定性為兼為強制債務履行的手段與損害賠償，是受波蒂埃理論影響的結果。同時，我們也可以注意到，這種“關于預定賠償責任的約定”，在法國民法學說上也有一些分類，比如卡爾波尼埃將之分為違約處罰條款與責任限制條款兩種。馬洛里和埃勒斯則將之分為三大類，即違約處罰條款、責任減輕條款和擔保條款。[8]這些分類，是否相當于懲罰性違約金與賠償性違約金，是否具有區分的實益，則值得疑問，并有待進一步觀察。
�。ㄈ┻`約金的調整
1.法國民法典之前的學說立場
杜莫林（C.Dumoulin，1500—1566年）[9]在《關于利息的研究》論文中，對于違約罰金作了考察，其論文主要是分析將損害賠償的范圍限定于標的物的價額的二倍這一優帝敕令（C.7，47，1）的，他是在將違約罰金作為損害賠償的意義上，討論了違約罰金的限制問題，主張違約罰金應當服從于損害賠償的有關限制規則，不能超越對于損害賠償的限制。[10]
波蒂埃對于違約金的調整是給予肯認的。首先，在實際損害超過約定數額的場合，債權人如果對此能夠證明，則可以請求實際損害的賠償。作為其根據，波蒂埃舉出，雖然定有違約金條款，但它對原來的債務不生任何影響，從而，債權人可以原來的債務的不履行為理由而請求損害賠償。其次，舉出了羅馬法源D.17，2，42（prosocio），根據合伙合同之訴權，對于超過違約金的損害承認賠償請求。[11]
反之，在實際損害比違約金條款所定數額為少時，債務人可以向法院請求對該約定額減額。波蒂埃的基本立場是將違約金作為對于損害賠償的合意，以此為基礎主張對于過大的違約
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