試論民事訴訟模式之轉型

試論民事訴訟模式之轉型

　　提要：本文以《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干的規(guī)定》的出臺為契機，討論了理想民事訴訟模式的構建與證據(jù)規(guī)則之間的關系，并了我國超職權主義的傳統(tǒng)民訴模式的形成背景及在訴訟實踐中的困境，指出理想的民訴模式是以當事人權利自主、法官規(guī)范化的有限職權為核心，以司法公正和訴訟效率為價值追求的新型訴訟模式。本文結合《規(guī)定》中的相關規(guī)定，從當事人權利自主和法官職權規(guī)范化兩個角度，分析了《規(guī)定》體現(xiàn)的正是理想訴訟模式的精神要求，它的出臺施行預示著我國傳統(tǒng)的超職權主義民訴模式正向理想的新型民訴模式轉變。

　　關鍵詞：民事訴訟 訴訟模式 證據(jù)規(guī)則 轉型

　　引 言

　　證據(jù)是訴訟活動的靈魂，任何公正的司法裁判都離不開充分的證據(jù)的支持。它是認定爭議事實，分配爭議的權利義務、解決糾紛的關鍵。而與證據(jù)相關的一些訴訟規(guī)則的確定，實質上就成為了主導訴訟推進模式的核心游戲規(guī)則。2002年4月1日《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干題目的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的施行，正是我國民事訴訟領域中核心游戲規(guī)則的變革之舉，它的施行必將使傳統(tǒng)的超職權主義民事訴訟模式發(fā)生極大的改變，并建立起一套以司法公正與效率并重為價值追求，以當事人權利自主、規(guī)范化的法官有限職權主義為核心的新型民訴模式。同時，這種轉變在一段時期內將會對當事人訴訟心理、法官角色轉變、法院配套改革及公眾認可接納度等方面產(chǎn)生較大的沖擊；而對于引導這一變革的方式的正當性，似亦值得商榷。

　　一、 理想民事訴訟模式構建與證據(jù)規(guī)則

　　民事訴訟活動解決的是同等主體間的權利義務爭議，當事人的民事實體權利的爭議（即當事人之間私權的爭議）是發(fā)起民事訴訟的原因。從這一點上看，民事訴訟活動可以看作是民事主體私權的延伸，在司法實踐中也遵循著不告不理的原則。但是，我們又不能把民事訴訟僅看作是維護當事人“私益”的手段，當民事爭議進進訴訟階段后，必是一方或雙方當事人對彼此所爭議的實體權利無法達成共叫，且依彼此間桌面下的溝通與協(xié)調已不能排除這種分歧，化解矛盾，故方求之于國家公權力。爭議突破當事人之間私力協(xié)調的解決機制后，司法機關實際上就成了矛盾的最后一道消彌口，作為國家審判機關的人民法院，其行為的目的便不僅是為了通過查明事實而確認彼此間的權利主張以息訟止爭，同時還負有化解社會矛盾，是社會中不穩(wěn)定的關系重回秩序狀態(tài)，并通過這一途徑最大化的避免社會資源的不必要浪費，以直觀的結果引導人們自覺使自己的行為規(guī)范化，進而避免可能的損失，在社會上營造出公正與秩序的運行狀態(tài)。這也是有的學者所說的“民事司法的公益性”。1

　　法官作為當事人之外的一個負有特殊社會使命的第三人，就必須通過一套訴訟運行模式來認清當事人之間爭議的事實，并以司法文件——具有強制性的糾紛解決方案——的形式使有爭議的權利義務在當事人之間得到公平的分配。在這一過程中，無論是當事人對權利的主張或是對義務的駁斥，還是法官認定爭議事實，明確責任負擔并作出裁判，離了充分的證據(jù)材料的佐證，任何一方的公正訴求都不會得到實現(xiàn)。正如引言中所說，證據(jù)制度就是訴訟運行模式中的核心“游戲規(guī)則”。理想的民事訴訟模式的構建，在很大程度上也就是理想的證據(jù)制度的構建。當然，這里所說的“理想”并不是那種不可捉摸、難以實現(xiàn)的憑空臆想，而是符號民事訴訟自身特點，兼?zhèn)涔�平正義與簡便迅捷（效率）這兩個基本要素的訴訟模式構建。如前所述，民事訴訟是當事人私權利益的延伸，從一個個具體的民訴個案來看，訴訟結果的終極承受者只能是當事人，作為“當事人自己的事”，當事人理所應當在民事訴訟活動中享有所應受的尊重，其訴訟權利的行使和處分理應得到充分的保障；但從民事訴訟的公益性看，一個具體個案的裁判，其結果又不僅只及于當事人，而是產(chǎn)生了司法的外部效應：它到了社會公眾對公平正義理念的堅持，對司法權威的態(tài)度，甚至是民事行為中對當規(guī)避行為的預期等。但公益性的實現(xiàn)又有賴于具體個案中當事人“私益”得到公平公道的分配。故，理想的民事訴訟模式就是以當事人權利自主、法官有限職權主義為核心，兼顧公平正義與效率的新型訴訟模式。因此如何構建有利于具體個案當事人“私益”得到公正公道分配的證據(jù)規(guī)則，也就成為了民事訴訟模式轉型的核心內容了。

　　在證據(jù)規(guī)則的構建中，又以舉證責任的分配、舉證時限的規(guī)定、質證如何進行及法官審核證據(jù)認定案件事實的標準如何確定、證據(jù)與法官裁判之間的關系等內容為重。其中關于舉證責任的性質及其分配原則、法官審核認定證據(jù)的標準的確定直接影響到當事人、法官在訴訟中的不同角色扮演，也是產(chǎn)生訴訟模式之間差異的一個根源。關于它們在我國民訴模式轉型中的意義，后文將另行論述。

　　二、法官超職權主義的傳統(tǒng)民訴模式

　　新民事訴訟模式的構建嚴格來說，應當從1982年第一部《民事訴訟法》（試行）的頒布開始，在該法第56條中規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)�！蓖瑫r還規(guī)定了“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據(jù)�！边@一規(guī)定一方面從國家角度明確了當事人對自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)是一種責任，一種義務（我們姑且不論關于當事人舉證的性質），在另一方面又確立了法院（或法官）在民事訴訟中的主導性角色——法官全面、客觀地收集調查證據(jù)成為其法定的職責。民事訴訟活動在這里就演變?yōu)橐环N法官的純職權行為，而作為民事訴訟中確當然主體確當事人，其主體地位反而成為訴訟中的次要因素：其應當履行的義務，應當享有的權利，應當受到的尊重，也一概隨之而成為次要之物。法官則取而代之成為訴訟中的主體。同時，在民事司法活動中，法官擁有了極大的自由裁量空間，而一種沒有限制和監(jiān)視的司法自由必然會演變?yōu)榉ü俨门行袨榈捻б夂桶响琛Ｓ纱艘簿徒�立起了法官超職權主義的民事訴訟模式。這一模式的建立是有著其深刻的背景的。我國現(xiàn)行的民訴理論從整體上看，是以原蘇聯(lián)民事訴訟理論為基礎，在國家干預和職權主義觀念下形成的。2原蘇聯(lián)民訴理論又是基于對大陸法系民事訴訟理論體系在融進帶有極強意識形態(tài)觀念后的質的改造后形成的。這一改造主要以國家干預為基本指導思想，調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序中的地位和作用，強化法院作為裁判者在訴訟中的職權作用。其直接的后果便是大陸法系民事訴訟中兩大基本原則——辯論原則和處分原則——的根本轉變：完全抽除了辯論原則的內核，對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上是一種約束裁判者的基本規(guī)范，其內涵包括：“一、直接決定效果發(fā)生或者消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據(jù)；二、法院應將當事人沒有爭執(zhí)的事實作為裁判的事實根據(jù)；三、法院對證據(jù)事實的調查，只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實，對于當事人沒有在辯論中主張的事實，即使法官通過職權調查獲得心證，該事實仍然不能作為裁判的基礎�！�3從這些內涵，我們可以看出，在大陸法系民事訴訟的的辯論原則中體現(xiàn)出的是民事訴訟的私益性這一根本特質，盡管我們在前面也說過，民事訴訟還有其公益性的一面，但它究竟是間接的，而且必須，也只能是建立在一個個具體私益訴訟的公正裁判的基礎上。因此，作為裁判者，就不應以積極主動的角色出現(xiàn)，更不能參與到當事人之間的實質爭議之中，而是應盡可能地尊重當事人對自己權利及事實的主張，將民事訴訟“不告不理”的原則貫徹到民事訴訟的每一個階段，這樣一來，也就從根本上起到了約束法官行為的隨意性的作用，形成一種動態(tài)的公正制衡機制。

　　改造后形成的蘇聯(lián)民事訴訟制度中固然在理論上仍然規(guī)定了辯論原則和處分原則，但卻滲透著濃厚的國家干預色彩，體現(xiàn)了立法的國家本位主義。蘇聯(lián)民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基就曾明確指出：“蘇聯(lián)訴訟的證實制度的一個突出的特征就在于，不僅當事人（原告人、被告人、參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人等）有責任向法院提出能夠證實自己要求的證據(jù)，而且法院也有權自己主動收集證據(jù)，以便查明當事人真實的相互關系�！�4如此，民事訴訟中的辯論原則就名存實亡了，由于在訴訟過程中發(fā)揮主導作用的是法官自己，而不是當事人，他更愿意相信自己的調查結果，而不是當事人的陳述或證據(jù)。其規(guī)定的處分原則也就無從體現(xiàn)。我國的民訴理論與立法在這一的處理上同樣也存在著想類似的弊端（見前文所舉《民事訴訟法》【試行】第56條之規(guī)定及《民事訴訟法》【91年】第64條第二款）。

　　此外，這種超職權主義民訴模式的形成還有另一個熟悉論上的根源，即關于案件事實的證實標準的題目。

　　我國與原蘇聯(lián)、東歐等主義國家一樣，在立法上力圖體現(xiàn)出的社會主義性質，并成為有別于西方資本主義國家的新型民事訴訟制度，而這一“新型”的、根本的區(qū)別就在于：在民事訴訟立法中確立“客觀真實”原則。在社會主義國家的民訴法學家看來，資本主義國家的民事訴訟追求的僅僅是“形式的真實”，他們的訴訟否認了法院在訴訟中查明案件客觀真實的可能性，法院作出的判決往往是違反客觀實際的，只具有“形式真實”。5根據(jù)這一原則要求，法院就必須采取一切措施來查明的真實權利和相互關系，查明一切對解決糾紛有重要意義的事實，而不論當事人在訴訟中是否提出這些事實。例如《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國民事訴訟法典》第十四條規(guī)定：法院必須采取法律規(guī)定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權利和義務，不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制。我國《民事訴訟法》第二條中規(guī)定“民事訴訟法的任務是……保證人民法院查明事實，分清是非……”；第七條規(guī)定“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩”；第六十四條第三款規(guī)定“人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據(jù)”。這些規(guī)定都在事實上確立了民事訴訟證實標準的客觀真實原則。從上述討論中，我們也可以看出，客觀真實原則的確立在一定程度上也帶有意識形態(tài)的色彩，它將一種理想化的原則6運用到具有極強操縱性、即時性的司法實踐當中，亦有矯枉過正之嫌，由此也導致法官在民事訴訟中職權行為的膨脹，但對于法官來說卻是其職責使命使然。

　　因而，基于這些理論依據(jù)建立起來的超職權主義民訴模式，并未在司法實踐中獲得立法者預期的積極回應，反而形成了一系列有悖民事訴訟性質的弊端：

　　1、 角色錯位，法官專斷的訴訟過程

　　在本文第一部分中曾論及，“私益性”是民事訴訟的最根本屬性，民事訴訟的發(fā)起基于同等的民事法律關系主體間的私益糾紛，法官主持訴訟過程的直接目的在于平息爭議，在法律的框架內使喪失法律確定性的利益關系回于秩序的平衡狀態(tài)，訴訟的終局也是以當事人對再分配的“私益”的承受為標志。因此，在民事訴訟中，當事人理應成為訴訟的主角：發(fā)起訴訟的原告應有權提出權利主張，并可以在訴訟過程中對之行使變更或撤回的權利；當事人是發(fā)生爭議的利益關系的直接參與人，他們對爭議發(fā)生的真實情況更有發(fā)言權，而作為直接的利益關系人，也應該有權對各自的主張?zhí)岢鱿鄳�的證實材料，并且有義務往積極行使這一權利；作為同等者間的爭議，還應該答應當事人就爭議的是與非進行對質、展開辯論，這不但是私權自治的要求，同時對于法官從中辨明是非，求得對案件事實的內心確認，同樣有著積極的意義。而在我們傳統(tǒng)的民訴模式下，法院與當事人之間的關系卻發(fā)生了嚴重失衡的逆轉和角色錯位。

　　由于追求案件事實客觀真實全面的把握，法律賦予法官的權力已遠遠超出了當事人作為訴訟主角的容忍限度，當事人之間的爭議在訴訟啟動之刻起就成為了國家強力干預的對象，為得到對案件事實的全面、客觀的了解，追求盡對公正的裁判，法官可以在任何一個以為是對了解事實***有必要的時刻往全面、客觀的收集證據(jù)，對于當事人提供的證據(jù)，法官有足夠的理由相信：當事人出于自身利益考慮，是不會對爭議作出客觀公正的表述或證實的。故，作為一個“中立于”當事人，與他們所爭利益不相干的法官努力取得的證據(jù)，才是最為客觀、公正的，再加上立法中對辯論、處分原則的實質性排除，當事人在訴訟過程中反而由“當然的主角”淪為法官的配角，其舉證或辯論對訴訟的推進便不再有什么實質的意義了，法官也當仁不讓地，甚至是“專斷”地履行其公正的神圣使命。

　　2、 先進為主的裁判思維，走過場的法庭審理

　　由于在訴訟過程中，法官從國家干預者的態(tài)度出發(fā)，本著發(fā)現(xiàn)案件事實客觀的原初面貌的職責要求，必然導致了前文所述的法官對當事人舉證及言辭的懷疑，轉而求之于自己所把握的有關爭議事實的證據(jù)材料。在當事人提供之證據(jù)于法官調查所得證據(jù)之間證實效力的對比上，調查所得證據(jù)在一般情形下必然具有了優(yōu)于當事人提供之證據(jù)的效力。居于這種信賴和法官對自己“公正”、“中立”的自信，法官往往在庭審開始之前便已通過對調查所得證據(jù)材料地而得出了對整個案件事實的一個初步判定，甚至作出了解決爭議的初步裁判方案，即法官在庭審之前已先進為主的形成了對案件事實的一個“預斷”。基于這種預斷，法官還會對這一案件是通過調解還是需開庭審理進行解決作出進一步的判定。

　　這時，即便案件開庭審理，它也會成為法官在庭審過程中驗證自己預斷成果的過程，當事人的舉證、質證、辯論對于法官來說僅是對自己預斷進行補充完善的過程，對他形成終極的判決并不會產(chǎn)生多少實質的。在有的情況下，一旦出現(xiàn)當事人舉證、陳述所表明事實與法官在庭審前形成的對案件事實的基本判定產(chǎn)生差異或是大相徑庭之時，庭審甚至會演變成當事人與法官之間的較量，在這種情形下，整個訴訟的性質便徹底偏離了當事人私益糾紛的框架，成為當事人的訴訟權利與法官審判權之間的直接對抗，由于法官在庭審中的上風地位，當事人在庭審中發(fā)言屢屢被打斷、喝止，甚至是因其發(fā)言而遭訓斥的情景在我們的法庭之上也就成了家常便飯，屢見不鮮了。在這樣一幕走過場的庭審中，不但當事人的訴訟權利遭到了粗暴地踐踏，他們（甚至是其代理人）的人格尊嚴也得不到基本的保障，這與當前民事訴訟的***化趨勢也是相背離的。7

　　3、 低效率的司法

　　在訴訟活動的價值序列中，公正自是其中不言之意，司法的效率也是其中一個重要的

　　價值訴求。遲來的正義即是不正義。裁判的結果對于當事人來說顯然并不僅止像《秋菊打官司》中的秋菊所言，為“討得一個說法”，在這個“說法”背后隱躲的實在是當事人之間權利與義務的再分配，是原來處于不確定狀態(tài)的財產(chǎn)關系、人身關系的調整，訴訟過程的拉長造成的是有爭議的財產(chǎn)關系和人身關系的不確定狀態(tài)的延續(xù)，其帶來的必然結果便是當事人之間矛盾的激化和損失的進一步擴大，甚至于是當這個爭議獲得司法的解決之時，當事人所得利益對于他為訴訟所付出的“本錢”來說已經(jīng)毫無意義了。這種時候獲得的“說法”又怎么能令當事人產(chǎn)生“正義的幸福感”呢？

　　再有，“司法投進的本錢來自國家稅收（盡管也要收取訴訟用度，但究竟不是司法資源的一部分），而稅收來自。無論是法官還是當事人都負有公道使用司法資源，不得不適當?shù)剡M行訴訟的義務�！�8法官反復地將精力投進到對案件事實到全面、客觀調查中，實在也是對司法資源的浪費，而當事人舉證上奉行的“證據(jù)隨時提出主義”9也導致一次開庭往往無法查明爭議事實，法官又不得不將精力用于調查核實當事人在庭審中提出的證據(jù)。如此往復，造成了民事訴訟中大量案件超過審限仍不能結案（據(jù)統(tǒng)計：1998年1—10月，全國各級法院共復查各類案件441萬件，其中有實體錯誤的12045件，占復查案件總數(shù)的0。27%，超審限及管轄等的有73143件，占錯案總數(shù)的85。86。）。而隨著改革開放的深進，各類民事糾紛的發(fā)生也逐年大幅上升，這更要求法院必須有一套迅速而有效的運行模式來使這些案件得到及時而公正地解決。顯然，在傳統(tǒng)民訴模式下，司法效率的題目愈發(fā)成為阻礙司法公正實現(xiàn)的大題目。

　　正是傳統(tǒng)民訴模式在實踐上與理想訴訟模式和現(xiàn)實的諸多不協(xié)與矛盾，成為我們探求民事訴訟模式的轉變的的最大動力，盡管在探索的過程中也走了不少的彎路11。但《規(guī)定》的出臺可以說是對這些探索在理論和立法上的升華，其中的相關規(guī)定已基本為我們呈現(xiàn)出一幅我國民事訴訟模式向理想訴訟模式轉變的圖景。

　　三、《規(guī)定》的出臺與民事訴訟模式轉型

　　如前文所述，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干題目的規(guī)定》正是引領我國民事訴訟模式轉型的核心規(guī)則的構建，在這一規(guī)定中體現(xiàn)出了以當事人權利自主、規(guī)范化的法官有限職權主義為核心，以司法公正和訴訟效率為價值皈依的嶄新訴訟模式的一些特征。下面，本文將結合其中的有關規(guī)定對之作進一步論述。

　　（一）、當事人權利自主

　　當事人權利自主不僅意味著當事人的訴訟權利在法庭上得到法官的充分尊重和法律上的有效保障，同時還意味著當事人也應為實在體權益得到法律的保護而承擔相應的訴訟義務，以便法官能迅捷、正確地查明爭議事實，公正及時地作出裁判。即訴訟不再僅是法官的獨角戲，而是要求作為爭議權益的直接利害關系者確當事人也積極主動地履行其權益主張人的角色要求，真正為自己的利益而成為訴訟活動的主角。《規(guī)定》中與過往大不相同的一點便是當事人舉證責任的強化和當事人間舉證責任的分配；另外，出于訴訟效率的考慮，對當事人舉證時效制度也作了規(guī)定，同時還具體解釋了《民事訴訟法》第一百二十五條第一款中規(guī)定的“新的證據(jù)”的具體內涵。

　　1、 當事人的舉證責任及其分配

　　在當事人舉證責任時，我們有必要對舉證與舉證責任之間的關系作必要的說明。在日常生活中，人們幾乎是把舉證和舉證責任作為一對同義詞來使用，只是有的時候感覺在某些情形下似乎用舉證（或舉證責任）比用舉證責任（或舉證）更恰當一些，但又說不出具體的緣由。比如某甲在向法院起訴時會以為：我有權提出相關的證據(jù)材料來證實自己的訴訟主張，而法官則會對某甲說，你有責任就你的主張向法庭提交相應的證據(jù)材料。在這個例子中，當事人的同一行為，當事人和法官卻分別用了兩個不同的詞來表述，他們作出這樣的表述，肯定不會是毫無原因的。那么，當事人舉證與舉證責任之間到底是什么關系呢？人們把當事人舉證視為一種責任，這樣看有沒有道理呢？我以為，這種熟悉還是有一定道理的，但它們究竟是兩個不同的概念，同時，它們之間又具有內在的關聯(lián)性。

　　首先，從民事訴訟的性質來看，當事人舉證的終極目的在于使自己的訴訟主張得到法官的確信和支持，是當事人行使訴權的必然。即當事人舉證從根本上說應是當事人訴訟權利的一種。既然法律確認了適格的主體可以就某項有爭議的權利或義務提出自己的主張的權利，那么就不可能否認當事人也有向法庭提供用于證實自己主張的證據(jù)材料的權利。作為一種權利，當事人有權依法行使或選擇放棄，它本質上不是當事人的義務。

　　其次，舉證責任的發(fā)生是在案件事實真?zhèn)尾幻鳌�無法確定時，為法院如何作出裁判所設定的標準，即誰對該事實負有舉證之義務以及由此引起的不利訴訟后果判回誰負擔。12它實際上是一方當事人的主張在得不到另一方當事人的認可或所舉證據(jù)不足以證實當事人主張的真實性時，導致法官在必須作出裁判的要求下，必須作出的要么要求當事人繼續(xù)提供出有充分證實力的證據(jù)材料，要么由當事人就此承擔不利的訴訟后果的確認。也就是說，舉證責任的發(fā)生只有在一方當事人因舉證瑕疵導致待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下時才出現(xiàn)。當然，在一些特殊的民事糾紛中（比如說特殊侵權），法律則明確地規(guī)定了當事人之間對爭議事實真或偽具有直接充分的證實力的證據(jù)的提出義務由誰承擔，但這究竟不具有普遍意義。

　　從一般訴訟過程來看，舉證與舉證責任的發(fā)生是有先后之別的（如圖例）：

　　A。 起訴→舉證（事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)出現(xiàn)）→舉證義務之分配（即舉證責任出現(xiàn)）→再舉證……（事實仍然真?zhèn)尾幻鳎�→一方當事人因未能提供充分之證據(jù)證實自己的主張而承擔不利之訴訟后果；

　　B。 起訴→舉證（事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)出現(xiàn)）→舉證義務之分配（即舉證責任出現(xiàn)）→再舉證……（法官已能就雙方所舉有效證據(jù)對爭議事實形成內心確認）→作出裁判

　　從這個圖例中，我們可以看出，爭議事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)出現(xiàn)導致舉證責任的分配，它可能會導致A、B兩種結果出現(xiàn)，在這一過程中，舉證與舉證責任之間不但有先后之別，而且還具有一定的因果聯(lián)系，并且這一過程也許還會出現(xiàn)反復，但肯定不會無停止的繼續(xù)下往。

　　其三、從上面的分析中我們還會發(fā)現(xiàn)，舉證與舉證責任實際是分別從行為和結果的不同角度所得出的兩個不同的法律概念。因此即便舉證責任是出于劃分當事人之間對處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的案件事實的舉證義務的負擔，也不能把它理解為與權利相對的義務。日本的中島弘道先生分析說，盡管舉證責任“對負擔的人有相當強的拘束，驅使他走向舉證行為。從而乍一看與義務相似，但是，它與義務有本質的不同。固然應該以為是很強的義務，但是，它是對自己負擔的義務，不是對他人負擔的義務（即本來意義上的義務）。”13只不過舉證責任對爭議事實的終極裁判有著更為實際的意義，“有主張即有舉證”的訴訟要求也使得舉證更像是當事人的法定義務。

　　我們要改變過往民事訴訟中法官大包大攬的訴訟模式，在法官與當事人之間明確劃分舉證責任的負擔就有非�，F(xiàn)實的意義了�！兑�(guī)定》第一條明確規(guī)定“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的證據(jù)材料。”這樣一來，就把具有初步的公道證據(jù)材料視作是提出起訴或反訴的必備條件。而在第二條中則原則性地闡述了在該《規(guī)定》所貫徹的“誰主張誰舉證”原則，并將當事人舉證與訴訟的法律后果緊密地聯(lián)系起來——“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證實當事人的事實主張的，由負有舉證責任確當事人承擔不利后果”（第二條第二款）。由此，因舉證直接牽涉到終極裁判后果，當事人便不得不以主人的姿態(tài)積極地進行舉證，成為實質上的訴訟權利主體。同時，司法公正始終是訴訟活動不變的價值主題，在一般性的規(guī)定了“誰主張誰舉證”的原則后，又規(guī)定了在特殊侵權領域及一些合同糾紛、勞動爭議中適用的“舉證責任顛倒”原則，這也是民事訴訟中公平、誠信原則的體現(xiàn)，充分地顯示了民事訴訟兼顧“私益”與“公益”的傾向。在現(xiàn)實生活中，適用“舉證責任顛倒”的民事爭議，當事人雙方的實力對比往往是不對稱的，或者是繼續(xù)依“誰主張誰舉證”的原則要求原告舉證是不公道的，這時適用“舉證責任顛倒”反而更有利于案件的及時公正解決，這既是實踐經(jīng)驗的，也是現(xiàn)代（特別是一直奉行嚴格當事人主義的西方國家）對實體公正的呼喚的結果。

　　2、 舉證時效的規(guī)定

　　證據(jù)的提出若無時間上的限制，實際上與訴訟效率的原則是背道而馳的，同時還會給一審法院的審判活動造成人為的妨礙，對另一方當事人的訴訟權益造成損害，破壞了公平訴訟的原則，甚至會為當事人進行惡意訴訟提供可乘之機。我國《民事訴訟法》第一百二十五條的規(guī)定實質上奉行的就是“證據(jù)隨時提出主義”，其弊不再贅言�！兑�(guī)定》顯然重視到了這一，對當事人舉證期限、新的證據(jù)的提出、證據(jù)交換等都做了細致的規(guī)定，但在其中也充分體現(xiàn)出了充分確當事人權利自主原則。

　　在《規(guī)定》第三十三條中，規(guī)定了兩種舉證時限確定方式：一為當事人協(xié)商一致后經(jīng)法院認可形成；一為法院根據(jù)案件情況直接指定，但不得少于30日。這兩款規(guī)定中，既充分照顧到了當事人在法院指定情形下舉證活動的公道時間需要，又給他們提供了一定自主選擇的空間，體現(xiàn)出濃厚的私法契約精神。但是，明確舉證時限的意義并不僅止于此，它直接導致的是：“逾期提交的證據(jù)”其效力如何認定的題目。在《規(guī)定》第三十四條明確指出：“……當事人在舉證期限內不提交（證據(jù)材料）的，視為放棄舉證權利。對當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外�！薄兑�(guī)定》第四十七條進一步規(guī)定：“證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質證。未經(jīng)質證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”如此一來，假如當事人超過舉證期限后才向法庭提交證據(jù)材料，那么該證據(jù)材料法官將不會在庭審中組織質證，而未經(jīng)質證的證據(jù)又不能作為認定案件事實的依據(jù)，則這些證據(jù)材料無疑就喪失了作為證據(jù)的證實力，這對當事人自己來說，后果必然是十分不利的。因此，從另一個方面來說，這也將會促使當事人在舉證期限內積極、全面地收集證據(jù)，并定期提交法庭。另外，我們也發(fā)現(xiàn)，第三十四條的規(guī)定也不是盡對的（加著重號部分），也就是說，即使一方當事人的證據(jù)材料是逾期提交的，也不必然喪失作為證據(jù)的證實力，若一方當事人仍愿進行質證，則法官也應當充分尊重另一方當事人的意思表示。這一規(guī)定使得民事訴訟的推進過程呈現(xiàn)出濃厚確當事人主體色彩。

　　在司法實踐當中，有確當事人為在訴訟過程中達到“忽然”效果，給對方當事人一個措手不及，往往在舉證期限內提交的證據(jù)材料中隱瞞關鍵的證據(jù)材料，到開庭時方以“新的證據(jù)”的名義提出，這種做法也常使對方當事人在忽然之間陷進極為被動的境地。在這種情形下，法官要么依其“新的證據(jù)”作出對被突襲方當事人不利的裁判，要么給被突襲方以預備時間，再次開庭審理。但這兩種選擇要么違反了訴訟的公正本質，要么人為的造成訴訟資源的浪費，皆不可取。因此，對什么證據(jù)是“新的證據(jù)”就很有必要作出相應的規(guī)定，使訴訟行為沿著符合民事訴訟性質的方向推進�！兑�(guī)定》第四十一條就分一、二審程序對“新的證據(jù)”做了明確的解釋，從該條規(guī)定來看，一審程序中“新的證據(jù)”有：（1）、在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）、當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經(jīng)人民法院準許，在延長期限內仍無法提供的證據(jù)。二審程序中“新的證據(jù)”有：（1）、一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）、當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查以為應當準許并依當事人申請調取的證據(jù)。第四十二條進一步明確了一、二審程序中新的證據(jù)提交的時限，其中規(guī)定：當事人提交新的證據(jù)至遲應在開庭審理時或二審法院指定的期限內提交。若在此期限內不提交的，同樣失往作為證據(jù)的證實效力。但第四十三條從公正角度考慮，還是給法官裁判留有了一定空間，在該條第二款中的規(guī)定即為“新的證據(jù)”的“視同條款”：當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。但需要夸大的是，這里的“明顯不公”是僅就案件的具體司法后果而論，且這種“明顯不公”是因當事人不能在規(guī)定期限內舉證而使證據(jù)喪失作為證據(jù)的效力所致。當然，這些都只能是法官的內心確信。

　　規(guī)定舉證時效制度的目的就在于確保訴訟高效、及時推進，最大限度的節(jié)省審判資源，并確保庭審在當事人之間公平地展開。在一些復雜、重大的民事糾紛中，當事人雙方提交的證據(jù)必然也十分的龐雜，一次開庭審理往往無法完成證據(jù)的審理工作，若全部證據(jù)都等到開庭審理時才進行質證，法官的工作量也會極大增強，從生理角度考慮，也不利于法官、當事人以清醒理智的狀態(tài)進行法庭審理，效率也不會高。對這些工作量較大的案件，若能在開庭前組織雙方當事人進行證據(jù)交換，并確定雙方爭議的焦點所在，無疑會使庭審的工作量大大減輕，同時由于雙方爭議點都已明確，庭審過程也會因方向明確而更加高效。在《規(guī)定》的第三十七至四十條即對當事人庭前證據(jù)交換做了相應的規(guī)定，值得留意的是，在本《規(guī)定》中，庭前證據(jù)交換的進行一般是依當事人的申請，而不是法官個人以為有必要即可組織進行。只有證據(jù)較多或疑難復雜的案件，法官才可依職權在答辯期屆滿后、開庭審理前組織雙方當事人交換證據(jù)。并且在證據(jù)交換日期的確定上，也有當事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院許可形成和由人民法院指定兩種情形，當事人在這一過程中也不是“碌碌無為”的。此外，證據(jù)交換之日便是舉證期限屆滿之日，而證據(jù)交換次數(shù)也不是沒有限制，一般情況下不超過兩次，但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院以為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。

　　3、 體現(xiàn)當事人權利自主的一些其他規(guī)定

　　在《規(guī)定》中還有不少條款充分體現(xiàn)出了當事人權利自主的精神。比如說第八條中體現(xiàn)出的對當事人意思表示的尊重，即當事人對另一方當事人陳述的自認和同意另一方撤回對己方陳述的自認；第三十五條中規(guī)定，在訴訟過程中，當事人主張的關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。這一條直接表述的固然是法官的告知義務，但其中反映的卻是對當事人訴訟權利的充分尊重，并且是在“不告不理”原則內涵下所作出的。當事人由于法律知識的欠缺或是客觀上的原因，對法律關系的性質或民事行為的效力作出錯誤的判定，這也是情有可原，不能以對法學家的要求往要求普通民眾，但這時法官也不能像傳統(tǒng)模式中的超職權主義做法：逕行更改當事人訴請，甚至出現(xiàn)所判非所請的情形。在這一規(guī)定中，便將之轉換為法官的告知義務，至于是否更改，決定權則在當事人。

　�。ǘ�）、法官規(guī)范化的有限職權

　　在傳統(tǒng)的民訴模式時，我們知道，由于在立法上的過濃國家干預色彩，法官職權行為過度膨脹，當事人訴訟權利得不到有效保障，整個訴訟過程甚至成了法官的獨角戲。而在對《規(guī)定》的分析中，我們又發(fā)現(xiàn)，在當中體現(xiàn)出了充分確當事人權利自主精神，而訴訟中當事人權利和訴訟主體地位的確立，必然意味著法官職權行為的弱化與規(guī)范化，使法官回回到中立、公正的裁判者的角色中來。在訴訟活動中，“沖突主體對現(xiàn)實法律處置的最佳預期也僅僅以現(xiàn)實規(guī)范的最大權益容量為基礎。相反，人們所懼怕的是，一旦法官有了超越現(xiàn)實法律規(guī)范的權力，在‘正義’的幌子下就有可能使各種擅斷行為正當化……經(jīng)驗總是不斷地提醒人們不要把正義的�？醇脑谌魏稳说闹饔^決斷上，即便他是值得信賴的法官�！�14

　　上面所引的精辟論述也提示我們，作為肩負公平、正義使命的法官，他的職權行為是需要有制度的規(guī)范的，法官職權行為的膨脹，盡對的自由心證帶給我們的只會是法律的篡越和司法的神秘化，這盡不會是一個法治國家所�？纯吹降�。首席***官肖揚2002年12月8日在人民大學法學院作的題為“法院、法官與司法改革”的演講中，講到司法工作的特征時，他列了七點，其中第一點就是“司法工作的中立性”，以為“作為裁判者的法官在行使職權時必須居中裁判，中庸之道。”15而在超職權主義的民訴模式下，庭審甚至于演變?yōu)楫斒氯伺c法官之間的較量，法官中立性的有無也就不言自明了。故，從法律的角度看，要使民事訴訟能按其本來面目推進，除了確認當事人在民事訴訟中的主體地位外，最為緊迫的便是使法官的職權行為是在法律的規(guī)范下行使，也只有法官職權行為在法律規(guī)范下成為有限的時，當事人在法律上確認的主體地位在訴訟過程中才會得到真正實現(xiàn)。

　　法官在訴訟過程中職權的行使包括哪些方面的呢？從訴訟的推進過程來看，在當事人向法院提起訴訟獲準立案受理后，法官在當中的職責主要可分為兩個大的階段：一是從決定受理案件后所要做的開庭審前的預備工作、主持庭審的進行；二是在庭審過程結束后對庭審中獲得確認的證據(jù)進行審核認定，并在證據(jù)所能證實的案件事實的基礎上依法作出裁判。這兩個階段也可簡單的將它理解為“裁判前的工作”和“裁判工作”。我們在《規(guī)定》中法官職權行為的規(guī)范化時也就以這兩個階段來展開。

　　1、 裁判前階段法官職權行為的規(guī)范化

　　從上面的分析中，這一階段實際上又可分為兩個時期，一是審前預備階段，一是庭審階段。下面我們分別對之進行分析。

　�。�1）、審前預備過程中法官職權行為的規(guī)范化

　　在超職權主義民訴模式下，由于法官職責使命的要求，法官不但成為庭審中的主角，而且在開庭審理之前，法官便已積極主動地對證據(jù)的收集調取展開了工作，并在開庭審理之前就已形成了對爭議事實的“預斷”和終極裁判的初步方案，這樣不但違反了民事訴訟本身的性質，而且極易使法官卷進到當事人的利益沖突之中，喪失中立性，不利于糾紛的公正解決。在《規(guī)定》中，法官在審前預備過程中的角色顯然已發(fā)生了根本性轉變，體現(xiàn)出的是民事訴訟由當事人權利主導，當事人始終是訴訟過程中確當然主角（裁判的作出除外），法官的主要使命不再是往積極、客觀、全面、正確地收集調查證據(jù)，并依職權作出盡對公正的裁判，而是轉為在庭前預備過程中依法引導、協(xié)調、促使當事人在公道期限內積極、全面、正確、老實地完成舉證，使雙方當事人都能在一種公然透明、公平的程序環(huán)境中為實現(xiàn)自己的權利主張而努力。這些轉變我們可以從《規(guī)定》的下述條款中探知一二。

　�、佟⒎ü僖缆殭嗳∽C行為的收縮。在《規(guī)定》第十五條中，法官須依職權進行收集調查取證的范圍發(fā)生了極大地收縮，對“人民法院以為審理案件需要的證據(jù)”僅限于“涉及可能有損國家利益、公益或者他人正當權益的事實”和“涉及依職權追加當事人，中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項”這兩類，從中我們可以明顯看出，在《規(guī)定》下，依職權進行調查取證行為一是出于法官社會公益使命的要求，一是出于法官主持訴訟、保證訴訟的公正性的要求。盡可能的避免過早陷進到當事人之間的實體利益沖突中，夸大是法官在訴訟過程中的中立性、公正性。并且明文禁止法官主動收集調查與實體爭議相關的證據(jù)。從這一點上看，無疑是訴訟的一個“好”的開始，與過往法官大包大攬的做法顯然不同。

　　在《規(guī)定》第十六條進而規(guī)定：“除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調查收集證據(jù)，應當依當事人的申請進行�！边@一規(guī)定更加明確了當事人在民事訴訟中的主體地位和法官“消極的裁判者”的角色定位，即法官在訴訟中應做的是往判定“是”與“非”，而不是往證實“是”與“非”。16

　　而《規(guī)定》第十三條的規(guī)定也充分體現(xiàn)出法官“社會正義承負者”的角色使命。在該條中規(guī)定：對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人正當權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據(jù)。這一規(guī)定讓我們充分地感受到民事訴訟以保護當事人“私益”為主的同時也注重“公益”目的實現(xiàn)的特點。

　�、凇⒎ü俜�務職能與告知義務的強化。法官在審前預備階段服務職能的強化，最直接的表現(xiàn)便是為當事人在公道期限內積極、全面、正確、老實地完成舉證提供便利條件，其中較為明顯的是法官告知義務的強化�！兑�(guī)定》第三十三條要求：人民法院應當在投遞案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人投遞舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調取證據(jù)的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的后果。在這一規(guī)定中，人民法院向當事人“投遞舉證通知書”是法定的義務（應當），通知中包括的詳盡內容使當事人在開庭之前的預備工作變得方向明確，并且很有責任心——舉證直接關涉到訴訟的終極結果，整個過程呈現(xiàn)出一種透明公然的氣氛。

　　此外，由于諸多客觀原因，當事人無法依自身氣力往調查取證的情形也是存在的，但訴訟的終極結果又與證據(jù)的充分與否、證實力的大小直接相關，若當事人因客觀原因而無力向法庭提供充分有力的證據(jù)而導致承受不利的訴訟后果，這又違反了民事訴訟公平、公正的原則。因此，在《規(guī)定》中除明確限定法官職權取證的范圍外，還在第十七條中規(guī)定了當事人可以向人民法院申請調查取證的情形。同時，我們也明白，權利的賦予固然重要，但若只設定權利，卻不提供權利不能實現(xiàn)或受到侵害時的救濟途徑，那么，這項權利對于當事人來說也就形同虛設了。所以，《規(guī)定》第十九條第二款的規(guī)定可以說就體現(xiàn)出了轉型后民事訴訟對當事人權利的尊重和有效保障。在該款中規(guī)定：人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予批準的，應當向當事人或其訴訟代理人投遞通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的越日起三日內向受理申請的人民法院申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。

　�。�2）、庭審中法官職權行為的規(guī)范化

　　在庭審過程中，法官的職責就是組織雙方當事人有序高效質證，確立雙方當事人爭議點所在，確認正當?shù)淖C據(jù)材料，主持辯論，為裁判提供符合要求的證據(jù)�！兑�(guī)定》在其中體現(xiàn)法官職權的規(guī)范化的主要是：在質證中貫徹“當事人質證”，確立爭議焦點，給雙方提供充分的必要的辯論。在傳統(tǒng)模式下，這一過程經(jīng)常變?yōu)槭欠ü衮炞C自己預斷的過程，質證中，要么是當事人完全倚賴法官依職權調查的證據(jù)而使當事人之間的質證無足輕重，要么是形成當事人與法官之間進行質證（即法官也成了質證主體），使得法官喪失中立性，形成法官專斷的庭審局面，這對保護當事人的訴訟權利、終極實現(xiàn)爭議的實體權利是十分不利的�！兑�(guī)定》第四十七條、第五十一條、第五十條分別就質證主體、質證順序、法院依當事人申請調取的證據(jù)的性質及質證的作了具體的規(guī)定。第四十七條中明確規(guī)定，質證的主體只能是當事人。這樣，法官在質證過程中的地位就規(guī)范在“組織者”這一角色上。對于人民法院依當事人申請調取的證據(jù)的性質，第五十一條第二款中也做了說明：這些證據(jù)應作為“提出申請一方當事人提供的證據(jù)”。這就進一步避免了法官成為質證主體的可能性。同時，法官依職權調取的證據(jù)也應當在庭審時出示，聽取當事人意見，并就調取證據(jù)的情況向雙方當事人作說明。使訴訟的過程更加公然、透明。第五十條及第五十一條第一款則對質證的內容和質證的順序作了清楚的規(guī)定。根據(jù)第五十條的規(guī)定可知，質證所要解決的是證據(jù)是否真實、證據(jù)的形式及來源是否正當，該證據(jù)與待證事實之間有無關系，它對待證事實有沒有證實力及其證實力如何等，這一規(guī)定不但是對當事人在質證過程中訴訟行為的引導和規(guī)制，同時也是對質證過程中法官職權的明確。第五十一條第一款規(guī)定的質證順序將使質證清楚、高效地推進。

　　2、 裁判中法官職權行為的規(guī)范化

　　庭審結束后，若雙方當事人未能達成調解或庭下和解，則法官的核心工作就是得對庭審中經(jīng)過出示、質證的證據(jù)進行審核認定，并依證據(jù)所能證實的案件事實依法作出裁判。在這一過程中，證實標準、認證規(guī)則及法官心證如何獲得當事人的確信一直是傳統(tǒng)民訴模式的心腹大患。證實標準如何直接關涉到法官在訴訟中的定位，而認證規(guī)則與心證過程的不公然則一直是當事人對法官裁判公正性產(chǎn)生懷疑的“公道”依據(jù)，它進而又到對司法公正性的懷疑，法律的權威性也受到很大的影響。從另一個方面來看，認證規(guī)則和法官心證的不公然，也給法官裁判行為的隨意性存留了生養(yǎng)空間�！兑�(guī)定》的第六十三條至第七十九條就針對這三個方面的題目作了詳盡的規(guī)定，我們僅就其中反映出促進我國民訴模式轉型的兩個典型方面來討論。

　�。�1）、法律真實標準的確立

　　3 （日）高橋宏志。辯論主義【J】法學教室，1990，（9），轉引自張衛(wèi)平《體制轉型與我國民事訴訟的》。

　　4〔蘇〕多勃羅沃里斯基。蘇維埃民事訴訟[M]。北京：出版社，1985年版，第43頁。

　　5 李浩：《民事舉證責任》，政法大學出版社1993年6月版，第10頁。

　　6 黃宇：在其《對民事訴訟證據(jù)的證實標準的思考》一文中，他以為我國高標準低規(guī)范的證據(jù)制度——即一方面確立了客觀真實原則，另一方面立法上卻相當簡略——在我國環(huán)境中存在的公道依據(jù)之一就是“實事求是”的政治原則在司法上的表現(xiàn)。見“法思網(wǎng)”2002年10月11日。

　　7 在羅藺《民事審判方式改革與法官司法理念的重塑》一文中，他以為“人***權、***政治在司法領域當然意味著必須貫徹司法***原則，在訴訟中充分尊重當事人的主體地位和自主意志，保護當事人的訴訟權利，充分發(fā)揮其積極性和主動性，同時有效限制法官恣意、跋扈和對職權的濫用”。載《法學》2000年第10期，第63頁。

　　8 同1，第84頁。

　　9 《民事訴訟法》第125條規(guī)定“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，一般理解為當事人的證據(jù)可以“隨時”提出。

　　10 景漢朝：《關于司法公正若干基本的思考》，載《理論前沿》2001年第3期。

　　11 《漸進與過渡：民事審判方式改革的冷思考》，在該文中，黃先生列舉了各級法院在探索審判方式改革中所采用過的“一步到庭”、“完全由當事人舉證”及簡單的“當庭質證”等片面措施。見《現(xiàn)代法學》2000年第8期第18頁。

　　12 同5，第25頁。

　　13 王錫山譯：《民事舉證責任著作選譯》，第97頁，轉引自李浩《民事舉證責任研究》，第32頁。

　　14 柴發(fā)邦 主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學出版社1991年版，第112頁。

　　15 肖揚：《法院、法官與司法改革》，見《法學家》2003年第1期，第4頁。

　　16 同7，第64頁。

　　17 見李國光主編：《證據(jù)規(guī)定的理解與適用》，中國法制出版社，2002年版。該書被用作司法工作者理解《規(guī)定》的指定書使用，故這一熟悉也可以以為是“立法者”的觀點。

　　18 見李力、韓德明：《解釋論、語用學和法律事實的公道性標準》，載《法學研究》2002年第5期，第4頁。

　　19 同14，第119頁。

　　20 畢玉謙：《試論民事訴訟中的經(jīng)驗法則》，見《中國法學》2000年第六期，第111頁。

　　21 同15，第5頁。

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