違約與精神損害賠償研究

違約與精神損害賠償研究

一、精神損害賠償的界定

　　在概念中，損害的內涵和外延遠比損失的內涵和外延豐富。邏輯上，兩者關系是屬種關系，損害不僅僅包括財產方面或金錢方面的，而且還包括非財產方面或精神方面的，而損失則夸大財產或金錢損失。

　　損害賠償，顧名思義是指對受到的損害進行賠償，是損害的法律后果，實在際上是一種民事責任。從不利益的，作為后果的損害賠償應從廣義上理解，即包括有違約損害賠償，也包括有侵權損害賠償。

　　精神損害賠償作為損害賠償的一個組成部分，是精神損害所導致的法律后果。精神造成的損害就是指對民事主體精神活動的損害，對人來講是造成生理和心理上精神活動的損害，以及自然人與法人或其他組織維護其精神利益的精神活動的破壞，其終極表現形式是精神痛苦和精神利益的喪失或減損。

　　通過對損害、損害賠償及精神損害的分析，我們可以對精神損害賠償的概念作一探討和分析。

　　自從《民法通則》頒布實施以來，關于精神損害賠償的稱謂有以下幾種：一是使用精神損害賠償的概念。以為精神損害就是行為人侵犯他人的人格尊嚴或者其他違法行為致使他人心理、感情遭受創傷和痛苦，無法進行正常的日常活動的非財產損害。精神損害賠償就是加害人對此種精神損害承擔的財產責任［1］。二是使用非財產損害賠償的概念。此觀點以為精神損害賠償的提法不妥，主要理由是：法人根本不存在精神損害；精神損害以內心感受為依據衡量賠償，不［2］。三是使用人格損害賠償的概念，著名學者楊立新指出：既合乎習慣上的叫法，又比較科學地處理了侵權損害賠償的劃分，似應采用［3］。

　　以上各派學者的觀點從不同的角度出發，對精神損害賠償的含義進行界定，但是，從這些概念的比較中可以發現，對精神損害定義中人為地加上了一個條件-侵權，從表述上包括“侵權”“侵犯”“侵害”等，而事實上，根據前文概念的分析，精神損害賠償并沒有侵權這一邏輯條件。除此之外，筆者對精神損害賠償更趨于“非財產損害賠償”，現分析如下：

　　1?精神損害賠償的提法不太嚴密，輕易引起人們的誤解和邏輯上的混亂

　　在民法上，民事權利有財產權和非財產權之分。侵害民事權利所造成的損害有財產損害和非財產損害之分。在法律上，非財產損害是以非財產的存在為條件，那么可以以為精神損害是行為人損害非財產權（直接侵犯和間接侵犯）為條件的，以精神損害為結果的一種民事責任。但是，這種提法在邏輯上不太確切，在法律術語中很難找到其對稱術語。人們很輕易將財產損害作為精神損害的對稱術語，但這是不科學的。

　　2?使用“人格損害賠償”已經不能反映生活的需要

　　精神損害賠償的確立，開始是建立在對人格權進行保護的基礎上的，但是，伴隨社會的進步，精神損害賠償的適用范圍越來越廣泛，不僅僅有人身權（榮譽權）的保護，還涉及到侵犯具有人格意義的特定紀念物［4］，而且主要的大陸法系、英美法系國家還延伸到違約所導致的精神損害賠償。總之，現有的精神損害賠償范圍已遠遠超出人格權的范圍。

　　通過上面的討論，從嚴格的意義上講，精神損害賠償并不是一個十分科學、正確的概念，應以“非財產損害賠償”代替。但令人留意的是，在法學界這個稱謂已經約定俗成，被人們所普遍認可，只要對其嚴格界定，是可以使用這一概念。

　　通過分析，界定精神損害賠償的內涵為：基于民事主體的不法行為（侵權行為或違約行為），使權利人遭受精神痛苦和精神利益的喪失或減損，而用物質的方式給受害人賠償的制度。

　　二、合同法的擴張及精神損害賠償的演進

　　（一）合同法所保護利益的擴張

　　傳統的合同法所保護的權利范圍是相當狹小的。在羅馬法時期，由于水平的限制，合同法的保護范圍被限制在合同標的物的范圍之內。在法國民法時期，市場因素的作用已經變得比較大，合同法的保護范圍因此得到擴張。人們看到了合同在構造經濟關系上的作用，看到了它反映信用關系的作用。

　　時至本日，合同法的利益保護范圍顯然與以前有所不同，它時常超出了法典的保護范圍。如德國審判實踐中出現了積極侵害債權制度和各國合同法上的情勢變更制度。尤其明顯的是英美法國家通過案例對合同當事人的痛苦授予損害賠償，并且例外地明確了可以在合同法中判處精神損害的案件類型。再如各國契約法對定式合同、法定義務特別是附隨義務的提出、默示條款的廣泛運用、附保護第三人利益的合同、期待利益和信賴利益的合同法保護等。而在合同法的這一擴張當中，當然不應排除精神損害的適用。

　　（二）從誠信契約談合同法的擴張依據

　　在羅馬法中，有嚴正契約和誠信契約的劃分。其中，嚴正契約的債務人只需嚴格依照契約的規定履行義務，凡契約未規定的事項，債務人不需履行。對契約的解釋，只能以契約所載的文字含義為準。而與此相對的，誠信契約則承認契約在調整契約關系時人們預見性的不足。誠信契約的債務人不僅要承擔契約規定的義務，而且要承擔老實、善意的補充義務。

　　誠信契約的出現在一定程度上暗示：在合同法中引進新的機制固然在一定程度上沖擊了合同和合同法概念的穩定性，但把某些邊界模糊的權利排除在合同權利（或可以約定的權利）之外是不公道的。

　　事實上，合同法的保護范圍之所以得以迅速擴張，決定于社會發展過程中信用制度的發展及交易安全的要求。在法理上，它主要是通過老實信用原則的廣泛運用加以實現的。

　　從老實信用原則的發展來看，隨著社會經濟生活的發展，整個社會交往的有序化的要求也漸次進步，但是法律面對極為復雜的社會經濟關系難以逐一加以規定，而必須借助道德的氣力予以調整。而在法律層面上，附于其強制性的效力，就是老實信用原則。因此，隨著老實信用原則擴張的同時，合同責任也隨之擴張。而老實信用原則本質要求并不分精神利益和財產利益的區別性保護，因此即使在沒有法律明確規定的條件下，合同責任中對精神權利的保護也是題中之意，這樣才能終極實現具體的社會正義。羅馬法中嚴正契約和誠信契約的劃分也從另一角度表明，合同責任從來都不是完全財產責任的特質。當然，社會經濟的發展及老實信用原則適用范圍的逐步擴大是主線。

　　（三）精神損害賠償的演進

　　在古代法律中，并沒有意義上的精神損害賠償制度。

　　作為近代民法典的標志的1804年法國民法典確定的精神損害賠償，其在1382條規定“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償之責。”該法條對“損害”沒有明確范圍，通說以為指財產損害和精神損害。這一規定的貢獻是體現了人格在法律上的獨立，更為重要的意義在于人身權在技術上的物化。這樣，人身損害與財產損害一樣，為在審判活動中也可采用技術手段進行公道量化打下了法律基礎［5］。

　　相對于法國民法典來說，稍后的德國民法典和瑞士民法典確立了較為完備的精神損害賠償制度，充分體現了人格商品化的思想。德國法學家基爾克以為固然金錢的確無法彌補受侵害的精神利益，但是，它可使受害人在其他方面得到精神上的享受。因此，金錢賠償在這種情況下，是民法典唯一可以采用的給受害人以滿足的［6］。德國科隆大學私法史所所長海恩茨休布納指出“一個人的名譽受到廣播或新聞報導的嚴重破壞時，能夠要求對他的非財產性的損害給予賠償。本來我國的法律是基本上不許可這種賠償的。……可是法院在嚴重侵犯人格權的案件中，也都判令賠償損害。”這句話道出了對人格商品化的肯定，也道出了精神損害賠償從否定到肯定的過程。

　　近年來，社會經濟的發展狀況、人本身的覺醒程度已非上個世紀初可比，于是隨著交易的復雜和日常化，新的精神損害賠償的觀點出現了。不過這種新的觀點不是從人格商品化出發，而是從合同法所保護的財產利益出發。德國學說和判例以為，合同法上以支付金錢方式購得的利益，依交易觀念，此種利益即具有財產價值，從而造成的損害，應屬財產上的損害，被害人得請求金錢賠償，以恢復原狀。也就是說，采取了擴張財產賠償的概念，創設非財產損害的貿易化，實現非財產損害的財產化。而英美法系則通過判例確定了違約導致的精神損害賠償。在JAVISV.SWAN＇STOURS?1973?案件中主審法官以為：“……適當的案件中，在合同法上可以對當事人精神上遭受的痛苦授予損害賠償。這方面的一個例子就是度假合同，或者提供休閑娛樂和享受合同。假如合同的一方當事人違反了合同，那么，由于違反合同給對方當事人造成失看、痛苦、煩惱和挫折的，可以授予精神賠償。……補償他應當得到但卻沒有得到的休閑和快樂。”［7］休閑和快樂本來屬于心理上的感受，其后果是精神損害，而本案卻以合同法授予當事人精神損害賠償，不能不說是對傳統合同法上財產責任的擴張，與德國法上非財產損害的財產化具有同樣的效果。

　　通過以上分析，精神損害的發展有著明顯的脈絡，即從人格的法律技術物化到人格商品化再到非財產損害的貿易化、財產化。從這一演進過程考察，合同法上判處精神損害賠償應并無多大困難。

　　三、違約精神損害保護的必要性及相反觀點評析

　　（一）產生及保護的必要性

　　1?違約為何產生精神損害？

　　對于這一個題目的回答，更多的是從實踐中往考察。

　　精神損害的終極表現形式，就是精神痛苦和精神利益喪失或減損，這種損害產生的來源可以來自于生理的損害，可來自于精神、心理的損害［8］，也可來自于特定財產的損害。事實上，任何一個違約行為都可能造成非違約方的一些心理波動，這種心理波動可以是稍微的，也可能是劇烈的。也就是說，違約可能會導致當事人的情緒、感情、思維、意識等精神活動的障礙，使人產生憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲傷、抑郁、盡看等不良情感，而這些正是精神損害的表現形式。

　　筆者以為，違約可以造成精神損害是肯定的，其原則就是違約造成了受害人終極精神的痛苦，而且還可能會造成精神利益的減損。因此，從實踐的角度來看，存在著違約與精神損害相聯系的可能性，即違約是可能造成精神損害的。

　　2?予以規范的必要性

　　有人以為，焦慮、痛苦等精神損害是基于合同許諾帶來的必然伴隨物，由此締約方必須加以承受。仔細推敲可看出，受害人可不承受經濟損失，為什么他必須承受精神痛苦呢？公平、正義應針對所有損失，受害人不應承受精神痛苦，正如不應承受其他損害一樣。

　　民法的目的就是要調整同等主體之間的民事法律關系，而作為這種法律關系的精神損害賠償理所應當地在民法中進行規定。侵權法中應進行規定，合同法中也應進行規定。法律是否具有規范的必要性的實質就是違約是否會產生精神損害，因此，只要違約后果存在精神損害就應進行賠償。

　　3?交易發達的要求

　　隨著商品交換的迅速，大量的勞動力涌向市場，進進交換領域，成為商品，人身權通過勞動力商品價值的物化中介作用物化，成為“變相的財產權”，“即在物質資料再生產領域當中活動著的勞動力”［9］。因此人身權與財產權隨著經濟生活的發展，其聯系愈來愈緊密。基于此，德國判例和學說則擴張財產上損害的概念，創設非財產損害的“貿易化”，實現非財產損害的財產化。

　　通常有些人憂慮的是，若許可在違約之訴中對精神損害予以賠償，將會導致合同締約本錢增加，貿易和貿易機會，背離合同法的鼓勵交易宗旨。實在不然，假設民事主體事先知曉規則已考慮并留意到一方違約帶給其的精神傷害，那么他將更積極地與他人締結契約，進而仰賴契約。另外，由于眾多民事主體如公司、法人沒有感情而言，也就不會主張因痛苦引起的精神損害賠償，故予以賠償會鼓勵人們進行交易，而不是阻礙交易。

　　（二）違約引進精神損害賠償相反觀點評析

　　通過前面的論述，精神損害賠償本身包含在違約責任之中，那么為什么違約至今未引進精神損害賠償制度？有必要對相反的觀點進行。

　　否認違約責任引進精神損害賠償的理由主要有以下幾種：1、證實損害的存在比較困難；2、估算；3、風險自認原則的適用題目；4、可預見性；5、合同穩定性的政策性考慮。

　　觀點評析：

　　1?關于損害的證實和估算題目

　　前文分析，在有關損害的概念中，既包括物質性的損害，又包括精神性的損害。既然物質性的損害是一種可以賠償的損害，那么精神性的損害也應當是可以賠償的。但是，僅僅是由于損害證實的困難并不能為對合同案件中不適用精神損害賠償提供充足的理由。由于不論是在違約的案件中，還是在侵權案件中存在的精神損失，其證實都是十分困難的。而無論對其證實多么的困難，立法和司法通過不同的技術性處理，確定各種標準，設計各種方案，比如舉證責任的安排、證實手段的開發等往解決。而且，只要涉及當事人的正當要求，估算的不精確性也不能作為拒盡賠償的一個理由。

　　2?關于風險自認、自我承擔以及可猜測性題目

　　人們通常以為，合同的具體履行方式乃至違約的糾紛解決方案都是合同當事人事先考慮到的，他們對各自的權利義務和責任關系已經做出了詳盡的安排，因而，不僅合同得到順利履行是當事人所期待的，連對合同的違反也是當事人所預料到的一種后果。這是一種唯合同自由的論點。在這里，對合同性質的不同區分顯現出了重要的意義。當合同被確定為普通的商事交易時，精神損害賠償通常是不被答應的。由于商事合同被以為最少具有人身性的合同，商人作為合同確當事人應當具有較高的留意義務。當事人之間具有最低等級的倫理意義上的義務，當合同具有消費合同或者民事合同的時候，精神損害賠償才有較大的可能被認定。不同確當事人有不同的留意能力，因而他們對合同遠景的猜測能力是不同的，他們對于風險的承受能力也有區別。對不同確當事人予以不同的保護，這是矯正正義的要求。

　　3?關于一般性政策考慮

　　違約因受害方的不同心理狀態而導致損害的不確定，這的確是會增加合同權利的不穩定性。在違約的責任形式中考慮精神損害賠償可能會導致被告承擔的風險不確定，也減弱合同的可轉讓性。但是，假如綜合考慮合同法的目的，我們就可以看出，隨著市場經濟的發展，人們對未來的長期安排中自主的意志因素是不可或缺的，人們不可能以自己的判定在契約中預先安排一切事務，對于在較長的時間內合同的履行和合同糾紛的解決，人們越來越多的把題目解決的途徑訴諸于市場產生的經濟約束力和懲罰機制，訴諸于法院對邊界不清楚領域糾紛的自由裁量權。而有些國家的法律制度之所以不愿承認違約時的非財產損害賠償，其理由在于：若對非財產損害進行賠償，就要賦予法官以過大的裁量余地，而在這些國家向來對法官抱有不信任的態度［10］。而法的發展顯然要求司法職員有更高的把握復雜性的能力。

　　基于以上分析，筆者以為，否認違約導致精神損害賠償的觀點是沒有立論依據的，而且所持觀點很大程度上是對法技術和政策性思考的結果。隨著經濟、環境的變遷，的發展，階段性的題目不應也不會成為法律制度本身的限制。

　　四、違約責任中精神損害賠償的現實考察

　　近年實踐中，法院面對紛繁復雜的社會生活，為求得個案正義，不乏創造性的突破，例外地在合同訴訟中承認精神損害的賠償。

　　周某失嬰案。一審法院審理以為，周某分娩后，按醫療規程處理完畢，將嬰兒交給她及家人，嬰兒的丟失不是醫院違約和侵權所致。周某就嬰兒丟失一事已向公安部分報案，此案至今尚未偵破，嬰兒丟失的***尚無法確定，所以不能將嬰兒丟失回責于醫院。醫院將嬰兒交由周某監護，嬰兒和周某同室同床，周某的母親也在旁照料，因此責任應全部由周某承擔。周某請求判令醫院賠償精神損失和經濟損失的要求，不予支持。法院判決駁回周某及其丈夫的訴訟請求。

　　二審法院審理以為，醫院作為社會醫療服務機構，按正常手續接納了周某進院待產，因此，醫院與周某之間建立了醫療服務合同關系，其有向周某收取醫療服務用度的權利，同時也負有為周某及所產嬰兒提供醫療服務和安全保護的義務，雙方權利義務的履行應至周某和所產嬰兒出院為止。周某尚在住院期間，所產嬰兒因不明原因在醫院治理的范圍內丟失，說明醫院沒有對嬰兒盡到安全保護之義務，在客觀上已構成了違約。周某作為嬰兒的母親，分娩后已從醫務職員手中接回嬰兒，母嬰同室同床，此時，對嬰兒的監護義務已從醫院轉移至周某，對于嬰兒的丟失，周某負有直接責任。比較兩者的責任，周某對嬰兒的丟失應承擔主要責任，醫院承擔次要責任。醫院的違約行為，在客觀上侵害了周某及其丈夫的正當權益，他們因此失往做嬰兒父母的權利，在精神上受到了損害，對此，醫院應承擔民事損害賠償責任，向他們支付精神損害賠償金。周某及其丈夫在丟失嬰兒后因報案及與醫院進行交涉而支出的費740元，醫院也應予賠償。二審法院改判醫院支付精神損害賠償金20000元及經濟損失740元給周某，駁回周某其他訴訟請求［11］。

　　另外，典型案件還有艾某寄存骨灰丟失案［12］；影響劉某運動生涯案［13］等，鑒于篇幅所限不再逐一列舉。同時，近年來在承攬合同中（因承攬人過失，丟失了定作人提供的材料而引起定作人精神損害）、美容服務合同中（因提供服務方過錯反而毀壞容貌而導致精神損害）、合同（旅游景點的減少）等案件中，均有依合同判處精神損害的案例。

　　從以上案例來看，一方面，受害人失往做嬰兒父母的權利，死者骨灰、照片遺失?美容不成反毀容?旅游景點的減少等，受害人精神遭受巨大痛苦；另一方面，致害人存在違約行為，而且精神痛苦系因違約行為引起。通過司法實踐考察，筆者以為：一是違約責任中并不是僅導致財產損害，可以產生精神損害；二是司法實踐中并不回避違約導致的精神損害賠償題目。當然，我們也能夠看到，由于立法的滯后性，對違約導致精神損害的題目并無同一的熟悉和標準，實踐中通過對現有的法條擴張解釋，也導致違約責任與訴請精神損害賠償的不同處理方式，但是法官對法條的擴張解釋是應得到充分肯定的。正如英國法官丹寧說：“作為一個法官應當問問自己，立法者當初碰巧發現了法律質地上的褶皺，他們如何把它清除的？你是不是應該像立法者做的那樣往做。”法官適用法律的過程，實際也是一個解釋法律的過程，是更好地體現立法意志的過程，從這個角度來看，違約責任與精神損害賠償就現行的法條也存在內在的默契。

　　由上，筆者以為，現階段對違約之訴中精神損害一概不予賠償的基石已動搖，甚至坍塌，在一定情形下予以賠償的作法將自然浮出水面。

　　五、現階段，精神損害賠償制度的法律依據、原則及相關因素

　　（一）法律依據及合同類型

　　1?，違約保護精神損害的法律依據

　　對違約導致的精神損害賠償的救濟依據，筆者以為可在我國現有的立法基礎上，通過法律解釋來達成。《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”這兩條規定中所言的“損失”均未限定于物質損失，因而可解釋為包括精神損失。

　　2?適用精神損害賠償的合同類型

　　經本文分析，違約而可訴請精神損害賠償的案件可以回納為以下類型：醫療服務合同、為婚禮提供服務的合同、培訓合同、旅游服務合同、導致人身傷害合同以及處理尸體、骨灰等無法替換的其他遺物為的合同等。

　　除上述的案型以外，實踐中還會出現很多其他類型的合同，但總的來說僅適用于具有特殊意義為合同目的的案件，屬消費合同或民事合同范疇，合同的標的一般是提供游樂、休閑、心理安慰、醫療服務、飲食服務等，以及其他有關由于違約造成肉體傷害所帶來的嚴重的精神痛苦的案件，當然，純商事合同應排除在外。這需要司法實踐經驗，不斷做出類型化的努力。

　　（二）違約精神損害賠償的原則

　　1?撫慰、補償原則

　　這一原則是由違約損害賠償及精神損害賠償的性質所決定的。首先，對精神損害以金錢賠償的目的，是受害人感情上的痛苦通過違約人的經濟賠償得到減輕或消除，對受害人起到撫慰作用。其次，從違約責任的性質來看，是以補償性為主的，受害人只能獲得與其精神損害相應的賠償，而不應有所超越。第三精神損害賠償數額不是獨立適用的責任形式，而是附加并用方式，是違約行為的后果，確定的賠償數額要適當。因此，在違約損害賠償的案件上，應以撫慰、補償為主，對于精神損害賠償制裁功能不應有更多的考慮，否則會影響合同法體系的基本構架。

　　2?法官自由裁量原則

　　這是指法律賦予法官在法律答應的范圍內，對案件的賠償數額靈活確定的權利。

　　（三）確定精神損害賠償數額應考慮的因素

　　1?受害人精神損害的程度和后果

　　這是確定違約精神損害賠償數額的重要依據，其不因是侵權或違約行為而有差別。

　　2?當事人主體的類型及違約人的實際賠償能力

　　從違約方來看，可能是自然人，也可能是法人或其它組織。目前我國固然不承認法人或其它組織可以請求精神損害賠償，屬于法律上的漏洞，而在界是予以肯定的。在違約方是這些組織或法人情況下，不但應當承擔責任的，而且其與一般的自然人違約造成精神損害賠償對比，應承擔更重的責任。另外，賠償數額的確定應與違約人的實際承擔能力基本相適應。

　　3?訴訟時當地的經濟狀況

　　我國各地的經濟發展不平衡，目前，可考慮由各省高級人民法院制訂各地的執行標準，即有客觀性，又不失靈活性。

　　結 束 語

　　將精神損害賠償納進合同責任范疇，是隨著商品交換活動的發展，當事人信賴增加，民事主體精神利益財產性加重而產生的，與近代以來合同關系擴張分不開的。法律在精神損害的物質賠償題目上的基本歷程可表述為：首先承認侵害精神性人格利益的賠償責任，而后承認侵害物質性人格利益引發精神損害的賠償責任，再承認對物的侵害引發的精神損害的賠償責任，最后承認違約導致的精神損害的賠償責任，至此，法律對人的精神利益的保護臻于完善。因此，從趨勢上分析，法律規定違約精神損害的保護是勢在必行。

　　當然，對于精神損害賠償在違約責任中確認，還會有很多題目需要深進的，但就目前我國的立法狀況而言，特別是在司法實踐中，我們不應該回避這一題目，正如韓世元指出的那樣：對違約造成精神損害場合是否予以賠償應持開放的觀點，或者說應以發展的眼光看待題目。現實生活已經向我們提出了這種要求，法學家們的任務是重視這種要求并積極尋求解決的途徑，而不應簡單地對此類要求一概加以否定。耶林批判“概念法學”時曾謂：“生活并非為了概念，概念卻是由于生活”。在這里我們同樣也可以說：“生活并非為了理論，理論卻是由于生活！”

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