案例：
小劉公司老板最近提出要搞末位淘汰來提高員工工作積極性，讓小劉制定一個末位淘汰的管理辦法。小劉隱約感覺末位淘汰不合法，但又沒辦法說服老板，于是來找HR哥，請HR哥談談末位淘汰。
分析：
一般來講，末位淘汰是指通過考核，排名為末位的，與公司解除勞動合同關系。末位淘汰屬于企業考核制度即內部規章制度，內部規章制度要合法，不能與法律相違反及沖突。
末位淘汰又可分為兩種情況：
情況一：末位淘汰的員工在試用期內。如果事先和員工約定考核內容及考核要求，如果考核結果為末位，可以視為試用期不合格，以不符合錄用條件加以辭退。
法律依據：《勞動合同法》第三十九條第一款規定在試用期間被證明不符合錄用條件的員工，企業可以與之解除勞動合同關系，不需要支付經濟補償金。
情況二：末位淘汰的員工已過試用期。如果末位淘汰員工已過試用期，企業可以與其協商解除勞動合同關系。如果員工不同意，企業仍堅持解除勞動合同，則屬于違法解除，企業需要支付賠償金。有一種情況不需要支付補償金或賠償金，那就是員工違反了《勞動合同法》第三十九條規定之一。企業正確的做法應是對末位淘汰制員工進行培訓及崗位調整，仍不勝任工作，可以提前一個月或額外支付一個月工資解除勞動合同關系。
法律依據：第三十六條 用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。第三十九條 勞動者有規定情形之一的，用人單位可以解除勞動合同�！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第二款勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，提前一個月通知員工解除勞動合同關系或額外支付一個月工資。
回到小劉的問題，小劉在擬定末位淘汰制度之前，應明確將末位淘汰的法律風險告訴老板。在擬定淘汰制度之前，應確認考核的相關流程及考核內容是否合理，員工的績效結果達不到我們的要求，有沒有嚴格的界定什么為勝任工作、什么為不勝任工作?什么為符合錄用條件，什么為不符合錄用條件。什么是末位也要明確出來。然后分兩種情況分別規定末位淘汰不同處理流程：一是試用期內員工，將末位淘汰作為不符合錄用條件，這點事先必須告知員工考核內容并讓員工簽名同意。二是試用期后，末位淘汰的人員，不應立即解除勞動合同，應進行培訓及崗位調整，如果仍不能勝任工作，可以根據《勞動合同法》第四十條第二款勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，提前一個月通知員工解除勞動合同關系或額外支付一個月工資。
特別要注意的，要保留員工不勝任工作的證據，以及培訓或調整崗位的相關記錄，無論是不勝任工作證據，還是培訓及調整崗位記錄，員工簽名確認是不可或缺的一環。使用末位淘汰制的公司，如果管理者素質及職業化制度達不到一定要求，將會問題層出。還要清楚的一點是末位并不等于是不符合錄用條件或不勝任工作，而需要企業明確規定出來并征得員工同意。即使是不勝任工作，也未必可以解除勞動合同關系，還要確認員工是否存在勞動合同法第四十二條不得解除勞動合同的情形。勞動法律環環相扣，非全面系統學習，深刻透徹理解不可，否則企業將陷入風險而不自知，不可不慎。