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法律顧問的基本功能
導(dǎo)語：法律顧問的作用不能僅僅直接從贏了一場(chǎng)官司、制定了一份合同來看，長(zhǎng)遠(yuǎn)地，由于企業(yè)制度的完善、經(jīng)營(yíng)的規(guī)范化而給企業(yè)化解了風(fēng)險(xiǎn)、優(yōu)化了運(yùn)營(yíng)，從而為企業(yè)創(chuàng)造了更多無形的財(cái)富才是企業(yè)法律顧問的真正價(jià)值體現(xiàn)——保駕護(hù)航。
對(duì)許多企業(yè)而言，法律顧問究竟對(duì)其有著怎樣的價(jià)值，是一個(gè)非常重要的問題，并因此而決定了其聘請(qǐng)法律顧問的意愿和代價(jià)。事實(shí)上，對(duì)于這個(gè)問題，許多律師也未必有充分的思考。因此，深入探析法律顧問對(duì)于企業(yè)發(fā)展的意義和價(jià)值，一方面有助于企業(yè)法律顧問調(diào)整服務(wù)思路和服務(wù)方式，一方面也有利于企業(yè)借助法律顧問更好地助推企業(yè)發(fā)展。
隨著實(shí)踐的深入，法律顧問服務(wù)的確存在認(rèn)識(shí)和境界上的差異，這已是業(yè)界共識(shí)。這種差異的產(chǎn)生，一方面是顧問單位和律師認(rèn)知水平所限定，一方面也是律師作為法律顧問服務(wù)水平與服務(wù)意識(shí)的差異所導(dǎo)致的。對(duì)這種差異做簡(jiǎn)單的梳理與歸類，能為法律顧問服務(wù)提供一個(gè)清晰簡(jiǎn)明的層次結(jié)構(gòu)，并為律師改善和提升法律顧問服務(wù)提供相對(duì)比較明確的路徑。
防范風(fēng)險(xiǎn)是法律顧問的基本功能
企業(yè)法律顧問的一般性而言，防范風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)聘請(qǐng)法律顧問的基本動(dòng)機(jī)所在，也是律師在提供法律顧問服務(wù)的基本點(diǎn)。許多律師在進(jìn)行法律顧問推廣的過程中，也將風(fēng)險(xiǎn)防范作為主要的賣點(diǎn)。風(fēng)險(xiǎn)防范的重點(diǎn)，律師各有倚重：比如，有的律師將“企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)”作為重點(diǎn)，有的律師將“合同風(fēng)險(xiǎn)管理”作為焦點(diǎn)，有的律師將重點(diǎn)放在“勞動(dòng)用工”方面等等不一而足。就風(fēng)險(xiǎn)防范的環(huán)節(jié)而言，我們建議建立從“風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)警示、風(fēng)險(xiǎn)化解、風(fēng)險(xiǎn)反思”的風(fēng)控體系。這種風(fēng)控體系，能夠?yàn)槁蓭煋?dān)任企業(yè)法律顧問提供更加高效和精準(zhǔn)的法律服務(wù)。
其一，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估是有效防范風(fēng)險(xiǎn)的前提和基礎(chǔ)。律師在擔(dān)任企業(yè)法律顧問之時(shí)，一般需要對(duì)企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。律師的這種評(píng)估，是基于法律規(guī)則、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)形成的。對(duì)企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，不能是簡(jiǎn)單地走過場(chǎng)，而應(yīng)該設(shè)計(jì)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估表格，經(jīng)由律師談話、資料分析甚至盡職調(diào)查等方式來測(cè)評(píng)。這種風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告，內(nèi)容上需要涵蓋前述企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的各個(gè)方面。在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上，由律師出具的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告，應(yīng)當(dāng)基本能夠反映企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)狀況與應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的相應(yīng)機(jī)制。
其二，風(fēng)險(xiǎn)警示需要呈現(xiàn)律師的專業(yè)特質(zhì)。不得不承認(rèn)，很多律師在擔(dān)任企業(yè)法律顧問的過程中，一方面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)相對(duì)有限，另一方面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)警示的方式也顯得非常隨意。在風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告的基礎(chǔ)上，企業(yè)的日常經(jīng)營(yíng)過程中究竟有無風(fēng)險(xiǎn)、存在哪些風(fēng)險(xiǎn)，這是需要律師給出相對(duì)比較明確的答案的。
律師提出的風(fēng)險(xiǎn)警示，首先應(yīng)當(dāng)是基于前述的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告，哪些方面存在風(fēng)險(xiǎn)，存在怎樣的風(fēng)險(xiǎn)，需要予以明確。比如，一些企業(yè)可能在合同管理上比較混亂，律師的風(fēng)險(xiǎn)警示就應(yīng)當(dāng)主要集中在合同法律風(fēng)險(xiǎn)方面;如果企業(yè)存在較大的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)警示就應(yīng)當(dāng)主要集中在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。
其次，律師的風(fēng)險(xiǎn)警示，應(yīng)當(dāng)是基于法律、法規(guī)以及其他規(guī)范性文件的“合法性”和“合規(guī)性”審查。風(fēng)險(xiǎn)的存在，這是一個(gè)基本的共識(shí)，但對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知，律師是不同于其他人的。律師應(yīng)該在查閱、掌握相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋甚至指導(dǎo)性案例的基礎(chǔ)上，通過分析、識(shí)別和比對(duì)，形成具有專業(yè)水準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)警示報(bào)告。
再次，律師的風(fēng)險(xiǎn)警示，還應(yīng)該提供“解決之道”。對(duì)于企業(yè)家而言，之所以需要律師作為顧問，不僅僅是因?yàn)槠渥陨矸芍R(shí)的不足，也是因?yàn)橄Ｍ谝恍┎粔蛎鞔_的事項(xiàng)和領(lǐng)域能夠得到律師的專業(yè)意見。因此，在擔(dān)任法律顧問的過程中，律師不能僅僅滿足于“發(fā)現(xiàn)問題、提出問題”，而更多的是應(yīng)當(dāng)聚焦于“解決問題”。
其三，化解風(fēng)險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)防范的核心。盡管我們?cè)趯?duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管理問題上，倡導(dǎo)“以防為主，防控結(jié)合”，但就企業(yè)的實(shí)際需求而言，化解風(fēng)險(xiǎn)顯得更加迫切。因此，在我們看來，化解風(fēng)險(xiǎn)才是企業(yè)法律顧問的核心職能所在。從律師角度而言，化解企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)，主要基于以下方式：
(1)對(duì)不符合法定要求的事項(xiàng)進(jìn)行及時(shí)糾正。這主要是針對(duì)企業(yè)內(nèi)部的法律風(fēng)險(xiǎn)。比如，企業(yè)在用工方面不夠規(guī)范，沒有按時(shí)簽訂勞動(dòng)合同，已簽的勞動(dòng)合同沒有及時(shí)發(fā)放給勞動(dòng)者;企業(yè)法定代表人、住所地、股東發(fā)生變化等應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)辦理變更的事項(xiàng)沒有及時(shí)辦理變更登記;企業(yè)的具體運(yùn)行沒有遵照公司章程的規(guī)定逐一落實(shí)等等。對(duì)于這些事項(xiàng)，可以在法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上及時(shí)進(jìn)行“內(nèi)部糾錯(cuò)”以符合法定的要求。
(2)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充和完善。對(duì)于企業(yè)已經(jīng)施行但還不夠規(guī)范、不夠完善的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充和完善，也是化解風(fēng)險(xiǎn)的一種方式。比如，在很多企業(yè)，股東會(huì)、董事會(huì)從來沒有會(huì)議紀(jì)要;員工管理僅僅依憑勞動(dòng)合同，既沒有入職、離職手續(xù)，保密協(xié)議與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議也是“只有協(xié)議”沒有“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”等。對(duì)于這些事項(xiàng)，一些企業(yè)可能基于不全面的理解而采取了一定的舉措，但這些舉措要么存在對(duì)法律、法規(guī)理解的偏差，要么就是“只做了一半”……對(duì)這些事項(xiàng)的補(bǔ)充和完善，能夠更好地彰顯律師的專業(yè)知識(shí)和水準(zhǔn)，也能更好地提升企業(yè)法治的水平，從而有效規(guī)避各類法律風(fēng)險(xiǎn)。
(3)矯正和修訂有關(guān)法律文本。法律文本是律師擔(dān)任法律顧問之時(shí)采行最多的工作方式。在防控風(fēng)險(xiǎn)方面，文本的矯正、修訂無疑是重要的方面。律師需要對(duì)企業(yè)采行的各種合同、文書進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的分析和把關(guān)。以合同為例，企業(yè)采用的各種合同都有必要由律師進(jìn)行審查和矯正。在許多的企業(yè)的合同之中，要么缺少法定的必要條款，要么其中的有關(guān)條款本就違反法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，要么其中的有關(guān)條款存在重大漏洞……對(duì)于合同審核，這也是律師最為普遍的工作方式。需要指出的是，在擔(dān)任企業(yè)法律顧問時(shí)，文本的審核不僅僅涉及合同，還可能涉及企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的制定，股東之間、公司治理過程中的各種對(duì)內(nèi)對(duì)外的文本，甚至還可能涉及公司內(nèi)部的各種“通知”、“處罰”等事項(xiàng)。
(4)以調(diào)解、仲裁、訴訟方式化解風(fēng)險(xiǎn)。以調(diào)解、仲裁、訴訟方式化解風(fēng)險(xiǎn)，律師無疑具有許多的優(yōu)勢(shì)。對(duì)于很多企業(yè)而言，其之所以請(qǐng)律師作為顧問，就是希望由律師參加調(diào)解、仲裁或者訴訟，從而解決企業(yè)存在的各種糾紛。通過糾紛解決模式，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，這也是律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問的常規(guī)內(nèi)容，因此，我們?cè)诖艘膊辉僬归_。
其四，風(fēng)險(xiǎn)反思。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)過程，風(fēng)險(xiǎn)無處不在。因此，在對(duì)于企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的把控方面，定期組織進(jìn)行“風(fēng)險(xiǎn)反思”，也應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容。一方面，我們并不能確保，曾經(jīng)發(fā)生過的風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)再次發(fā)生;另一方面，新的風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，可能也是基于原有風(fēng)險(xiǎn)衍變所致。因此，通過組織座談會(huì)、案例研討等方式，在企業(yè)的各個(gè)層級(jí)范圍進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)反思，一方面能有效提升企業(yè)全員的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，一方面也能在反思的基礎(chǔ)上逐步改進(jìn)，從而更好地規(guī)避和克服風(fēng)險(xiǎn)。
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