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如何做好建筑企業(yè)法律顧問
建筑業(yè)企業(yè)復(fù)雜多變的法律需求迫使顧問律師敢于擔(dān)當(dāng)，全力以赴，主動(dòng)履職，那么如何做好建筑企業(yè)的法律顧問呢?
一、“負(fù)責(zé)”是有效工作的前提
1.敢于提出意見
特別是合同審查方面，律師應(yīng)當(dāng)從維護(hù)本企業(yè)法律權(quán)益，控制法律風(fēng)險(xiǎn)角度提出可行性意見。
某建筑業(yè)企業(yè)建立較為規(guī)范的合同評(píng)審制度。如果沒有顧問律師簽字，公司對(duì)造價(jià)在5000萬元以上的單項(xiàng)合同是不宜蓋章。但有時(shí)顧問律師很是糾結(jié)。合同管理部門人員就等在你辦公室，一個(gè)勁地催快一點(diǎn)快一點(diǎn)，似乎是“修皮鞋立等可取”。又或者對(duì)你說，這個(gè)合同已經(jīng)談好了，不能改的，就簽個(gè)字吧。你會(huì)感到很惱火。為何?如果合同不能改，那還拿來我看干嘛?這時(shí)我們律師顧問就應(yīng)考慮是否應(yīng)當(dāng)提出并如何提出自己的意見。我們認(rèn)為，好比聯(lián)合國投棄權(quán)票，棄權(quán)保留意見和尊嚴(yán)，但又不影響決議生效。我們應(yīng)當(dāng)簽署保留意見，注明“有關(guān)本合同意見詳見《合同審查建議》”。然后我們?cè)凇逗贤瑢彶榻ㄗh》一文中詳細(xì)列出需要修改的條款;如何修改;為何修改的原因;需要控制風(fēng)險(xiǎn)的其他措施等等。雖然可能合同無法按照律師意見進(jìn)行修改，但給單位認(rèn)識(shí)中律師是盡責(zé)的，且其可以在合同交底中督查合同執(zhí)行部門對(duì)上述條款予以關(guān)注和落實(shí)。
2.善于提出意見
律師提出建議的方法多種多樣，并不限于對(duì)某份合同、文件的審查義務(wù)，更重要的是做好本企業(yè)訴訟案件總結(jié)和分析。曾經(jīng)有位上市公司老總非常感慨，其從未見到一位律師在案件辦理后就企業(yè)勝訴失敗的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)并向其匯報(bào)交流。據(jù)此，我們發(fā)現(xiàn)企業(yè)法律需求并不僅限于辦好案件，而應(yīng)當(dāng)及時(shí)總結(jié)訴訟案件中經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。我們考慮可從下列思路予以分析：一是案件基本情況;二是案件爭議焦點(diǎn);三是法院裁判要點(diǎn);四是案件經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。其中分析重點(diǎn)是第四項(xiàng)即案件經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。包括1、為何發(fā)生糾紛2、公司管理存在不足(如印章管理;安全生產(chǎn)管理不足;合同管理不規(guī)范)，并對(duì)某一項(xiàng)不足進(jìn)行分析。3、相關(guān)不足是客觀原因，還是人員主管因素;更重要的今后如何避免的建設(shè)性建議和意見。該案件分析材料是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)一手掌握的“內(nèi)參”，對(duì)企業(yè)經(jīng)營管理發(fā)揮至關(guān)重要的作用。
做好“一案一總結(jié)工作”以后，即將該企業(yè)案例匯編成冊(cè)在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行有限度的宣傳教育，避免今后發(fā)生相同、相似錯(cuò)誤。
3.主動(dòng)提供服務(wù)
主動(dòng)指導(dǎo)企業(yè)建立和完善法律服務(wù)管理制度，以減少和控制企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。如指導(dǎo)施工企業(yè)基層單位確定法務(wù)干事，建立訴訟案件臺(tái)帳、負(fù)責(zé)訴訟文書簽收與移送、相關(guān)證據(jù)收集、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人溝通協(xié)調(diào)、訴訟案件信息申報(bào)等。
二、“仔細(xì)”是辦案效果的保證
1.仔細(xì)做好法律文書收發(fā)工作
(1)指導(dǎo)單位建立并完善法律文書的簽收制度。具體包括：
A建立特快傳遞收取寄出情況表。凡是法院寄信過來的快件，催討函，律師函都應(yīng)在此登記。
B建立訴訟案件移送臺(tái)賬。凡是顧問單位法務(wù)部門收取的法律文書需要移送分公司或相關(guān)人員的，應(yīng)當(dāng)由其簽收。
C在一審判決書、開庭傳票、起訴狀等加蓋舉證時(shí)效提示章，注明案件的舉證期，上訴期及其后果。
(2)律師仔細(xì)應(yīng)對(duì)任何一份法律文書，特別是有時(shí)效要求的文書。以繳納上訴費(fèi)為例，我們要仔細(xì)閱讀一審判決書中有關(guān)繳費(fèi)、上訴的規(guī)定，或及時(shí)取得繳費(fèi)憑證。基于不同法院不同操作方法，我們應(yīng)具體案件具體分析，及時(shí)獲得繳費(fèi)通知并送達(dá)當(dāng)事人。
(A)金華市做法，一審法院收到上訴狀后，一審法院向當(dāng)事人送達(dá)預(yù)交上訴費(fèi)通知書，該做法規(guī)范且無爭議。
(B)西安市法院上訴規(guī)定，需要憑著一審法院填寫的上訴費(fèi)審核表，代理律師持有委托手續(xù)到中院立案庭當(dāng)面核實(shí)上訴材料并繳費(fèi)。有關(guān)孫某與某建設(shè)公司案件，本人為了繳納上訴費(fèi)，不得不飛往西安辦理。所以本人體會(huì)：當(dāng)律師代理外省的上訴案件后，除了按照規(guī)定向原審法院提交上訴狀外，還是及時(shí)主動(dòng)打電話給法官要求其提供繳費(fèi)賬戶。
(C)桐廬等一些法院采取了簡便處理方法，其直接在一審判決書最后一段注明上訴繳費(fèi)金額和賬戶，并載明不及時(shí)交費(fèi)的法律后宮。如果上訴律師不仔細(xì)，不主動(dòng)繳費(fèi)。一旦錯(cuò)過時(shí)限，法院即可作為撤訴處理。如方某起訴W建筑公司建設(shè)工程施工合同一案，由工程所在地桐廬法院作出一審判決。W建筑企業(yè)認(rèn)為原審法院顯失公平只得上訴。其郵寄送達(dá)了上訴狀后，便一直在等待一審法院寄送《受理上訴并繳費(fèi)的通知書》。結(jié)果等了1個(gè)月，該公司收到了法院寄送的按照撤訴處理的裁定，其理由是上訴人并未在一審判決書附文中載明的時(shí)間、金額、賬戶及時(shí)繳納上訴費(fèi)。于是W建筑企業(yè)傻眼了。
2.仔細(xì)審查案件的訴訟時(shí)效和舉證期限
(1)及時(shí)起訴，維護(hù)顧問單位合法權(quán)益
對(duì)發(fā)包方違約無力支付工程款而停工，短期無法恢復(fù)生產(chǎn)的，應(yīng)請(qǐng)求法院依法解除施工合同并請(qǐng)求追回墊付工程款和保證金。對(duì)于發(fā)包方故意拖延工程結(jié)算也應(yīng)及時(shí)提起仲裁、起訴，并申請(qǐng)法院委托司法鑒定。對(duì)某些原告的無理要求，積極提起反訴。對(duì)不合理的判決，及時(shí)提起上訴。
建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)及時(shí)起訴，避免訴訟時(shí)效過期帶來的各種不利后果。某租賃公司起訴施工單位租賃欠款糾紛案件，施工單位提出時(shí)效抗辯被法院支持，從而避免支付租賃費(fèi)用54500元。原告在2007年6月起訴稱：“被告歸還塔吊時(shí)間是2005年10月9日，被告施工單位經(jīng)辦人出具欠條時(shí)間為2005年10月8日。”原告要求被告支付租賃費(fèi)。施工單位提出訴訟時(shí)效已經(jīng)超期，其主要法律根據(jù)如下。最高人民法院研究室法研〔2000〕122號(hào)復(fù)函規(guī)定：租賃合同債務(wù)人因欠付租金而出具的“欠款結(jié)算單”只表明未付租金的數(shù)額，并未改變其與債權(quán)人之間的租賃關(guān)系。因此，租賃合同當(dāng)事人之間就該欠款結(jié)算單所發(fā)生糾紛的訴訟時(shí)效期間適用《中華人民共和國民法通則》第136條的規(guī)定。而中華人民共和國民法通則136條規(guī)定，：“下列的訴訟時(shí)效期間為1年：(一)身體受到傷害要求賠償?shù)?(二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(三)延付或者拒絕付租金的;(四)寄存財(cái)物被丟失或者毀損的。經(jīng)審理，法院駁回原告的起訴請(qǐng)求。
(2)遵照證據(jù)規(guī)則相關(guān)規(guī)定，及時(shí)規(guī)范提交訴訟法律文書。
我們認(rèn)為，訴訟法律文書應(yīng)當(dāng)具備兩大要求：一是準(zhǔn)確性：語言應(yīng)當(dāng)做到準(zhǔn)確、凝煉、簡潔、客觀，敘述要實(shí)事求是，不能夸大或縮小，不能摻雜個(gè)人的感情色彩，力避采用文學(xué)的形象性表達(dá)方式，論證應(yīng)言之有據(jù)，精辟入理具有嚴(yán)密的邏輯關(guān)。特別注意在各項(xiàng)申請(qǐng)中不能自認(rèn)對(duì)本方不利的事實(shí)。二是及時(shí)性，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的舉證期限內(nèi)向法院提交。具體規(guī)定：增加、變更訴請(qǐng)或反訴請(qǐng)求、司法鑒定申請(qǐng)書，應(yīng)在舉證期限屆滿前提出;調(diào)查取證申請(qǐng)書、證據(jù)保全申請(qǐng)書的，不得遲于舉證期限屆滿前七日，但前者簡易審的不受此限;證人出庭申請(qǐng)書，應(yīng)在舉證期限屆滿10日前提出，但簡易審的不受此限;沒有明確規(guī)定期限，但也應(yīng)當(dāng)及時(shí)提交的申請(qǐng)：通知原告本人到庭申請(qǐng)書、追加被告申請(qǐng)書、追加第三人申請(qǐng)書。
三、”全面“是有效工作的提升
企業(yè)聘請(qǐng)律師顧問大多處理的是經(jīng)濟(jì)合同、民事糾紛訴訟等，但很多時(shí)候純粹民法理論無法解決企業(yè)實(shí)際困難與問題。我們顧問律師應(yīng)全面掌握法律專業(yè)知識(shí)，刑民兼顧處理法律問題。
1.刑民共舉服務(wù)企業(yè)清欠
當(dāng)前建筑業(yè)企業(yè)為支持工程順利完成往往存在為項(xiàng)目經(jīng)理墊付大量款項(xiàng)的現(xiàn)象。建筑業(yè)企業(yè)法務(wù)實(shí)踐表明，及時(shí)有效清理項(xiàng)目經(jīng)理欠款必須刑民共舉、綜合治理。
民事清償程序容易產(chǎn)生下列問題：
(1)訴訟周期漫長，特別是工程造價(jià)鑒定程序期限較長。盡管法律規(guī)定，一審案件簡易程序案件應(yīng)當(dāng)在3月內(nèi)結(jié)案，普通程序應(yīng)當(dāng)在6月內(nèi)結(jié)案，但工程造價(jià)鑒定不占法院審限。
(2)訴訟案件勝訴影響因素眾多。如基礎(chǔ)證據(jù)是否充足。又如相關(guān)合同是否真實(shí)有效。要是項(xiàng)目經(jīng)理與企業(yè)的內(nèi)部合同屬于掛靠性質(zhì)的，則屬于違法分包合同。該合同法律風(fēng)險(xiǎn)較大。如施工單位未與實(shí)際施工人簽定勞動(dòng)合同并辦理社保手續(xù)，兩者之間合同可以被認(rèn)定為違法分包，合同無效。如果實(shí)際施工人施工的工程質(zhì)量不合格或者沒有按期完工，施工單位應(yīng)當(dāng)向業(yè)主支付高昂的違約金。而內(nèi)部分包合同無效卻導(dǎo)致施工單位無法向?qū)嶋H施工人主張違約責(zé)任，即使法院判決其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，也因個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移等原因無法執(zhí)行。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規(guī)定，承包人違法分包建設(shè)工程，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
(3)訴訟案件勝訴執(zhí)行
司法實(shí)踐中，單獨(dú)運(yùn)用某一種手段清欠效果有限。需要企業(yè)運(yùn)用民事手段、刑事手段共舉，服務(wù)于清欠工作。倘若企業(yè)掌握了項(xiàng)目經(jīng)理犯罪的充分證據(jù)，一般總會(huì)主動(dòng)履行。某企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理拖欠所在企業(yè)鋼管租賃費(fèi)近百萬元，只是拖著不歸還。如果企業(yè)向法院起訴，則勝訴容易執(zhí)行難。該項(xiàng)目經(jīng)理目前沒有在建工程，其實(shí)際購置房產(chǎn)、汽車均登記在他人名下無法執(zhí)行。企業(yè)通過對(duì)其原在建工程財(cái)務(wù)進(jìn)行審計(jì)，發(fā)現(xiàn)其在擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理期間，其通過偽造分公司財(cái)務(wù)章到建設(shè)單位領(lǐng)取了將10萬元工程款用于私人消費(fèi)。該公司保衛(wèi)科掌握充分證據(jù)后，與其談判限期還款。項(xiàng)目經(jīng)理唯恐被追究刑事責(zé)任，借款歸還了大部分欠款
2、全面運(yùn)用訴訟技巧為何企業(yè)合法權(quán)益
企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，分別采用直接協(xié)商、庭前和解、管轄異議申請(qǐng)、公章鑒定、筆跡鑒定等訴訟技巧，將應(yīng)訴案件的損失降低到最少。特別是一些涉及偽造印章的案件，移送公安偵查是應(yīng)訴案件有效抗辯措施
如：2011年9月，原告A向人民法院起訴稱，被告B建筑公司在某某工程需要，在2010年5月由該項(xiàng)目部與與原告A簽訂了加工定做合同一份，要求加工定做模板。合同中約定：定做價(jià)款于2011年5月底前全部付清，如違約按照欠款標(biāo)的的日萬分之八承擔(dān)違約金。合同簽訂后，原告將模板交付合同指定驗(yàn)貨人C簽收，總價(jià)值30余萬元。該合同加蓋了被告公司項(xiàng)目部印章。被告收貨后分文未付，故起訴法院要求支付貨款30余萬元。
被告公司抗辯稱，被告未與原告簽訂過合同，合同上的公章系他人偽造，已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，要求法院中止審理，全案移送公安偵查。
法院經(jīng)審理后認(rèn)定：被告某建筑公司已經(jīng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案陳本案原告提供的定做合同中的相關(guān)印章系他人偽造，公安機(jī)關(guān)對(duì)該案件已經(jīng)受理中并在核實(shí)中，并發(fā)函本院協(xié)助提供定做合同等原件到公安機(jī)關(guān)予以鑒定。據(jù)此本案不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛案件而又經(jīng)濟(jì)類犯罪嫌疑。為此根據(jù)最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)類犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定，裁定如下駁回原告的起訴。
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