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土地使用權作價出資與轉讓的法律性質研究
土地使用權轉讓是作為獨立財產權的土地使用權在公民或法人之間的轉移，有出售、交換、贈與、繼承等方式。以下是yjbys小編為您搜集整理的土地使用權作價出資與轉讓的法律性質研究論文，希望能對您有所幫助。
摘要：以土地使用權作價出資與擁有雄厚資金的企業(yè)合作一直是許多房地產企業(yè)融資模式之一。然而，該種方式卻往往被國土資源管理部門拒絕，理由為土地使用權作價出資屬于土地使用權轉讓的特殊形式，應適用《房地產管理法》第39條必須完成投資25%以上之規(guī)定，本文從土地使用權作價出資與轉讓的概念入手，重點論述了土地使用權作價出資與轉讓的關系，通過對兩者的剖析，從而得出土地使用權作價出資并不屬于土地使用權轉讓的特殊形式，不適用《房地產管理法》第39條之規(guī)定。
關鍵詞：土地使用權 作價出資 轉讓
某公司以出讓方式取得了一地塊國有建設用地使用權，后因無力獨自開發(fā)，擬將該土地作價出資投入到另一房地產公司，在向國土資源管理部門申請辦理土地使用權過戶手續(xù)時遭到拒絕，理由為土地使用權作價出資為土地轉讓的特殊形式，按《房地產管理法》第39條規(guī)定必須完成投資25%以上才能轉讓，因其尚未開發(fā)，不能辦理相關轉移手續(xù)和變更登記。該事件并非獨例，北京、山東、安徽、三亞乃至國土資源部網站均對該類事件的回復為“來信中提到的情況不屬于“作價出資”，應認定為房地產轉讓”。何為作價出資?作價出資是否為土地轉讓的特殊形式?本文針對這些問題對國有土地使用權作價出資是否適用《房地產管理法》第39條必須完成投資25%以上之規(guī)定進行分析。
一、土地使用權作價出資與轉讓的法律性質及特征
(一)土地使用權作價出資行為法律性質及其特征
《房地產管理法》第28條“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產”;《公司法》第27條“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”，從該兩部法律可以看出，我國法律層面明確提出了土地使用權可以作價出資(或入股)，但該兩部法律對作價出資(或入股)的定義并沒有進行明確解釋，但是根據公司法的基本原理可以將作價出資(或入股)解釋如下：
作價出資(或入股)是出資人在公司設立或增加資本時，根據法律和公司章程的規(guī)定，按照出資協議的約定向公司交付貨幣或可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，公司對交付的貨幣或非貨幣財產依法取得所有權，出資人因此取得股東身份，進而享有對公司進行管理、經營、分配盈利等權利的行為，作價出資(或入股) 屬于公司法律關系范疇。
在作價出資過程中，雖出資人將貨幣或非貨幣財產所有權讓渡給公司，但其自始至終并未完全退出該法律關系，而是通過對公司的管理、經營達到間接對該財產進行支配之目的。
(二)土地使用權轉讓行為的法律性質及其特征
最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“本解釋所稱的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價款的協議”，由此解釋，可以看出，土地使用權轉讓屬于合同法律關系范疇，該法律關系中轉讓方將財產所有權讓渡給受讓方，受讓方支付對應價款，一旦雙方履行完畢各自的義務，轉讓行為即履行完畢，轉讓方退出該法律關系，完全脫離對該財產支配或控制，而受讓方則成為該財產的所有權人，依法可以對該財產進行占有、使用、收益和處分。
二、土地使用權作價出資與轉讓的關系
(一)關于土地使用權作價出資與轉讓關系的法律法規(guī)：
1、《房地產管理法》第28條僅規(guī)定了土地使用權可以作價出資，但對土地使用權作價出資與轉讓的關系并未給出明確答案。
2、《土地管理法實施條例》第29條規(guī)定“國有土地使用權有償使用的方式包括：
(1)國有土地使用權出讓;
(2)國有土地租賃;
(3)國有土地使用權作價出資或者入股”。
3、最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》(以下簡稱“解答”)第18條卻規(guī)定：“享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續(xù)”。
4、《房地產轉讓管理規(guī)定》第3條“本規(guī)定所稱房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為：
(1)以房地產作價入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產權屬發(fā)生變更的;
(2)一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經營房地產，而使房地產權屬發(fā)生變更的……”。
(二)土地使用權作價出資與轉讓關系
由于以上法律法律及部門規(guī)章之間的沖突，造成了實踐中對于土地使用權作價出資與轉讓的關系存在兩種截然不同的觀點：
第一種觀點：土地使用權作價出資屬于土地使用權轉讓的特殊形式。該觀點依據為最高人民法院《解答》及《房地產轉讓管理規(guī)定》，該觀點認為土地作價出資需要原土地使用權人將通過出讓方式取得的土地使用權變更到新的公司名下，既然存在主體變更，自然就是一種轉讓行為，且雖《房地產轉讓管理規(guī)定》屬部委規(guī)章，但其屬于具體指導工作的方向性規(guī)定。
第二種觀點：土地使用權作價出資出資并非土地使用權轉讓的特殊形式。該觀點主要依據為《房地產管理法》及《土地管理法實施條例》，該觀點認為：
1、最高人民法院《解答》只是適用于房地產管理法頒布以前的合建合同，且在合作建房中如果土地使用者將土地使用權作為項目設立公司時的出資，就不是一般意義上的轉讓而是作價出資;
2、《房地產轉讓管理規(guī)定》屬于部頒規(guī)章，是下位法，而房地產管理法是上位法，下位法不能違背上位法。
筆者贊同第二種觀點，理由如下：
1、通過本文第一部分對土地使用權作價出資與轉讓概念及法律性質的分析，可以看出土地使用權轉移后，原土地使用權人的地位不同：土地使用權轉讓的情況下，土地使用權從一個主體轉移到了另一個主體，原土地使用權人完全退出被轉讓的土地或以被轉讓的土地使用權為依托的項目建設，其地位由新土地使用權人完全取代。而在以土地使用權作價出資、入股的情況下，雖然形式上發(fā)生了土地使用權從一個主體轉移到另一個主體的結果，但原土地使用權人實質上并未失去對土地使用權的管理、控制權，是以新土地使用權人之股東的身份繼續(xù)參與項目的開發(fā)、管理。
2、土地使用權變更至新使用權人名下應進行的登記類型不同。
2008 年2月1日起實施《土地登記辦法》第30條規(guī)定：“依法以國有土地使用權作價出資或者入股方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持原國有土地使用證、土地使用權出資或者入股批準文件和其他相關證明材料，申請作價出資或者入股國有建設用地使用權初始登記;第39條規(guī)定：“依法以出讓、國有土地租賃、作價出資或者入股方式取得的國有建設用地使用權轉讓的，當事人應當持原國有土地使用證和土地權利發(fā)生轉移的相關證明材料，申請國有建設用地使用權變更登記�！�
根據上述規(guī)定可知，依法以國有土地使用權作價出資或者入股進行的登記為初始登記，依法轉讓國有土地使用權進行的登記為變更登記，兩種情況下的登記不僅需提交的材料不同，登記的類型也不同。初始登記對應的土地使用權取得方式為“原始取得”，變更登記對應的土地使用權取得方式為“繼受取得”，進一步說明土地使用權作價出資入股與土地使用權轉讓存在根本區(qū)別。
3、法律適用的選擇及法律階位
(1) 最高人民法院《解答》第18條僅規(guī)定以土地使用權作為投資與他人合作建房屬于轉讓的特殊形式，并未明確以土地使用權作為投資與他人成立項目公司的行為也屬于轉讓的特殊形式，且該《解答》文首部分記載“《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱房地產管理法)已于1995年1月1日起施行。房地產管理法施行后發(fā)生的房地產開發(fā)經營案件，應當嚴格按照房地產管理法的規(guī)定處理”，而《房地產管理法》又第一次以法律的形式提出了土地使用權作價出資的概念，故該《解答》只是針對《城市房地產管理法》頒布實施以前的情況，不適用《城市房地產管理法》施行以后的情況。
(2) 《房地產管理法》由全國人大制定，屬于法律層面，《土地管理法實施條例》由國務院頒發(fā)，屬于法規(guī)層面，而《房地產轉讓管理規(guī)定》由建設部發(fā)布，根據我國《立法法》第79條“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”之規(guī)定，《房地產管理法》、《土地管理法實施條例》的效力均高于《房地產轉讓管理規(guī)定》，雖《房地產管理法》并未明確土地使用權作價出資與轉讓的關系，但該法第四章中列舉了房地產抵押、轉讓、租賃三種形式，并未提及房地產作價出資，而是在第三章房地產開發(fā)部分第27條規(guī)定了土地使用權可以作價出資，該法第三章為房地產開發(fā)，第四章為房地產交易，第三章和第四章從整體結構來看應屬并列關系，因此，可以看出《房地產管理法》將土地使用權作價出資納入房地產開發(fā)范疇，而房地產抵押、轉讓、租賃屬于房地產交易范疇。
三、土地使用權作價出資不適用《房地產管理法》第39條之規(guī)定
《房地產管理法》第39條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：…… (二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件”，該條明確規(guī)定了在轉讓房地產時才受完成開發(fā)投資總額的 20%的限制，根據本文第一、二部分的分析，可以看出以土地使用權作價出資與土地使用權轉讓完全不同，其并非土地使用權轉讓特殊形式。既然土地使用權作價出資并不屬于土地使用權轉讓，當然其也就不應適用《房地產管理法》第39條。
國土資源管理部門謹慎、保守地處理土地使用權作價出資是為了防止某些房地產企業(yè)借土地使用權出資、入股之名，行轉讓土地使用權、炒作地皮之實，但本文認為，國家應當從完善立法等角度來防控炒賣地皮的行為，而不是對土地使用權“轉移”的情形不加區(qū)別地作為“轉讓”來限制。
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