俄羅斯反壟斷法“協同行為”認定標準的創新及借鑒
關鍵詞: 俄羅斯反壟斷法/反壟斷執法機構/協同行為/認定標準內容提要: 協同行為的認定是各國反壟斷法實施中最具挑戰性的問題之一。解決該問題的方法除了實施寬免政策外，還需要細化協同行為的認定標準。俄羅斯反壟斷法經過幾次修改，對協同行為的認定標準有了重大突破，從強調主體規模要素到淡化主體規模要素、從強調行為的絕對一致到包容行為的相對一致、從判斷標準的主、客觀結合到雙軌制。這為我國反壟斷法的完善提供了可資借鑒的經驗。
壟斷協議的本源有三：協議、決議和協同行為，其中協同行為的含意最為寬泛和模糊。協同行為的大致意思是，在沒有書面協議、口頭協議或企業聯合體決議的情況下，企業通過某種意思聯絡采取的限制、扭曲或消除競爭的一致行動。[1]
在美國、德國等在先立法國家對卡特爾行為的嚴厲打擊下，公開的卡特爾行為（協議型、決議型卡特爾）逐漸隱形化，協同行為便隨之產生。在20世紀60、70年代，協同行為廣受商家“青睞”并在經營中屢試不爽。隨著美國、德國等國在立法上的回應，對協同行為的規制成為現代各國反壟斷法中的普遍性制度。縱觀各在先立法國家對此問題的處理，既有態度上的高度一致，也有在表述方式上驚人的相似——只在原則上禁止協同行為，而沒有明確規定協同行為的認定標準。自然，這種“相似”也遺留了一個共同的問題：原則性規定何以具有可操作性。
近些年來，作為在后反壟斷立法的國家和轉型國家，俄羅斯為此作了適于自身的有益探索�？梢院敛豢鋸埖卣f，對協同行為的幾次法律修訂使俄羅斯反壟斷法成為在成文法中規定該內容的先行者。由于市場結構的相似性，俄羅斯反壟斷制度規制協同行為的變動過程及內容可以為我國反壟斷法同類制度的完善提供借鑒。
一、協同行為早期的認定標準及其不足
1991年俄羅斯首次頒布反壟斷法——《商品市場競爭及限制壟斷行為法》（以下簡稱1991年《反壟斷法》）。該法第6條規定了協同行為：“相互競爭的經濟實體之間就共同占有市場35%以上份額所達成的任何協議（協同行為），如果導致或可能導致對競爭的限制，則這些協議將通過法律程序完全或部分地被禁止或被視為無效�！笨梢钥闯�，這里確定了構成協同行為的兩個要素：一個是主體的聯合規模要素，即經營者之間共同占有市場份額35%以上；另一個是行為及其結果要素，即協同一致的行為導致或可能導致對競爭的限制。由于協同行為需要一種外在的信息傳導將參與者聯系起來進而采取統一行動，而能夠進行這種傳導的信息有價格、數量、地域等，又由于在反壟斷法的規制原則上，價格、數量、地域卡特爾適用本身違法原則，因此行為導致或可能導致對競爭的限制這個結果條件只需從行為的類型上進行推斷，即屬于價格、數量、地域上的協同即可。例如，成員按照行業協會為其設置的市場準入或退出條件實施統一行動，即便這個條件不符合法律的規定，也不屬于協同行為。這樣，上述認定標準便簡化為份額標準和存在某些要素協調一致兩個方面。具備這兩者自然會產生危害競爭的后果；反之，當行為人的市場份額未達到法定份額標準或行為人的行為不完全一致時，不應該認定為協同行為。
這個法律規制標準似乎非常簡明，也具有可操作性，但在反壟斷法實施初期——1991年至1998年間——基本未發揮作用，或者說發揮的作用有限。[2]據統計，從1998年至2005年俄羅斯反壟斷執法機構處理的協同行為案件占全部反壟斷案件總數的0.5%，而協同行為案件占限制競爭協議案件總數的比例從2000年的0.8%提高到2005年的1.3%。[3]雖然2005年協同行為的案件數量比5年前翻了一番，但俄羅斯學者認為，查處的案件數量并未準確反映協同行為在俄羅斯市場中的真實違法情況。[4]出現這種反差的主要原因有兩個：一是源于法律制度的缺陷�！胺裳芯恐袥]有解決協同行為和協議的基本問題，反映在立法上就是沒有制定一個有效的機制，使違法者繩之以法�！盵5]二是源于理論研究的薄弱�！岸砹_斯反壟斷法正在執行一個缺乏全面研究而生的危險因素，沒有被普遍接受的明確的概念——協同行為和協議的理解，協同行為的最突出的特點和必要的證據未得到充分研究。”[6]
正是因為制度的缺陷和理論研究的不充分無法為法律實施主體提供明確的行為指向，所以致使實踐中出現了許多有爭議的案件。2004年的“帶鋼板（用于生產鋼管的材料）案”[7]就是其中最典型的案件之一。
反壟斷執法機構查明，三個生產帶鋼板的股份有限公司——謝維爾達利（Северталь）公司、米米克（MMK）公司和農斯塔（Hocтa）公司（以下分別簡稱C公司、M公司、H公司）在如下時間段多次漲價和降價：2002年7月三公司產品漲價且銷售價格一致；8月三公司產品降價；9月三公司產品漲價且市場價格一致；10月三公司產品降價；11月M公司、H公司產品漲價且銷售價格一致；12月C公司產品漲價并與M公司產品銷售價格一致，H公司產品降價；2003年1月H公司產品漲價并形成三個公司統一的市場價格；2月三公司產品降價；3月C公司與M公司產品漲價且市場價格一致。上述漲價和降價的時間雖然相近但不完全相同。
由于C公司在帶鋼板商品市場上的份額大約占60%，M公司、H公司各自所占的市場份額均接近10%，因此，2004年1月14日反壟斷執法機構以違反1991年《反壟斷法》第6條第1款的規定作出處理決定，要求C公司、H公司和M公司停止帶鋼板聯合漲價的行為，并處以罰款。三公司遂向法院起訴，要求確認反壟斷執法機構的處理決定無效。
一審法院分析了C公司、M公司和H公司帶鋼板出廠價的動態表后，確認在所謂共同漲價的時期，同一時間執行同一價格的情況沒有出現；雖然2002年11月M、H兩家公司的產品價格上漲，但兩家公司的聯合市場份額不到法定標準（35%）；另外，C公司和M公司在2002年12月和2003年3月實行的高出廠價，對于其他市場參與者——H公司和外國同類產品生產者——創造了更為有利的銷售產品的市場條件。最終法院認定，提高帶鋼板價格沒有限制市場競爭，不屬于協同行為，反壟斷執法機構的決定無效。
反壟斷執法機構以在某個確定的期間內三公司所產帶鋼板的價格雖然不完全一致但已接近同一水平，能夠形成限制價格競爭的后果為理由提出上訴。在上訴時，反壟斷執法機構堅持兩點意見：第一，法院判決只強調了非同時漲價部分，忽略了三公司存在同時漲價的行為。另外，法院對部分同時漲價現象的理解也不準確。因為只有在具有市場支配地位的企業庫存不足的情況下，競爭者跟隨該企業提高的價格銷售產品才可能獲得更多的利潤，而事實上M公司、H公司并非庫存不足。第二，M、H兩家公司雖然各自的市場份額都不到10%，但在C公司在帶鋼板商品市場上占有大約60%份額的前提下，其共同漲價行為對市場的危害已經存在。
上訴法院認為，無論在法律上還是反壟斷執法機構制定的文件中以及反壟斷執法機構的處理決定中都沒有講明，規模主體與非規模主體之間的價格聯合會否以及在何種情況下對市場績效構成不利影響。案件中的三個當事人“不在同一天漲價”和“沒有執行統一價格”行為，沒有達到法律規定的違法性標準。2004年8月18日，上訴法院維持了一審法院的判決。
反壟斷執法機構又提起再審，并特別指出：三公司所產帶鋼板漲價的起始時間雖然不完全一致，但也十分相近；另外，三公司存在在確定的時間內執行漲價的行為，這已經導致了對競爭的限制。最終，再審法院維持了上訴法院的判決。
該案引發了價格協同行為認定標準的廣泛爭論。有學者提出，證明協同行為的一個重要標準在于是否出現了新的壟斷價格。這雖然是個難題，但可以在原則上作出解釋——只要實質上抬高了價格和在確定的時間內相關市場上的某些主要成員提高了價格，就可以在技術上認定屬于壟斷價格。[8]也有學者指出，法院審理案件的消極做法——法院作出的所謂公正的結論只是依據反壟斷執法機構的論證，而沒有弄清楚在何種程度上提高帶鋼板價格可以認定為壟斷——有所不當。更多的人直接反駁法院關于“漲價對于其他市場參與者創造了更為有利的銷售產品的市場條件”的論證，并認為，占有市場支配地位的主體提高價格，只有在其沒有銷貨剩余的情況下，其他競爭者按照提高的價格銷售產品才可能獲利，法院沒有重視這一經濟規律。[9]
實踐表明，在對上述認定標準的把握上，只是在聯合主體占有市場份額不足35%的情況下，或聯合主體占有市場份額超過35%且行為具有嚴格一致性的情況下，法院的認識和反壟斷執法機構的認識才不會發生分歧。而對上述“帶鋼板案”所反映出的情況——由大小主體聯合但不在同一天實施的漲價行為，或未達到法定份額標準的小企業在同一天聯合實施的漲價行為，兩者的認識猶如云泥之別。如同上述案件的處理過程一樣，反壟斷執法機構對這類案件的靈活性處理經常被法院撤銷。2003、2004、2005年被司法撤銷的案件比例分別為：25.9%、17.6%、15.4%，被行政撤銷的案件比例分別為：3.7%、2.6%、4.5%。[10]
這大大地打擊了反壟斷執法機構處理案件的信心和積極性，并極大地降低了立法意圖強化的反壟斷執法機構的權威性和專業性。如同營銷關系一樣，如果一個企業的產品返修率很高的話，那么這個企業的聲譽和產品的信譽可想而知。大比例的“返修率”導致反壟斷執法機構對此類案件的查處縮手縮腳，這或許是這類案件在那個特定時間里一直較少的另一個原因。
類似案件引起的法院與反壟斷執法機構的爭議點主要集中在是否要嚴格堅守市場主體需占35%的市場份額和行為的嚴格一致（漲價時間和幅度）兩個并行的條件；另外，僅從兩個客觀事實來推定行為屬于協同行為，而罔顧行為人主觀認識的做法是否科學，因為畢竟協同行為屬于限制競爭協議的一種形式，協議強調集體協商或溝通。這些問題在2006年法律修改時得到了一定程度的回應。
二、協同行為規范的細化與創新
2006年俄羅斯統一了1991年《反壟斷法》和《金融服務市場競爭保護法》，形成《俄羅斯聯邦競爭保護法》（以下簡稱《競爭保護法》）。與以往不同的是，該法第8條特別界定“經營者協調一致的行動”是商品市場經營者符合以下條件的活動：（1）行為的結果符合所有事先知道該行為的經營者的利益；（2）在為期一年以上的時間內或不足一年但存在相關市場的情況下，一個經營者的行為引領其他經營者改變控制范圍內的產品價格、產品原料的價格、國際商品市場上商品價格，或實質性改變商品的需求，但又未在同等情況下使相關商品市場上所有經營者作上述改變。
相比之前的規定，《競爭保護法》對協同行為的認定標準有了本質上的改變。這種改變可以概括為由客觀推定轉為主、客觀標準結合認定。具體而言，這體現在以下三個方面：一是強調主觀條件，即行為結果符合經營者的利益并為其事先所了解。二是“時間”取代了“份額”。1991年《反壟斷法》禁止的是擁有較大市場份額（超過35%）的市場主體的協同行為，現在變成任何市場份額的主體聯合都可能形成協同行為，只是需要在為期一年以上的時間內或不足一年但存在相關市場的情況下形成限制競爭的結果。三是細化了限制或可能限制競爭的內容，即結果條件，包括改變經營范圍內的產品價格、產品原料的價格、國際商品市場上商品價格，或實質性改變商品的需求。
大多數國家的反壟斷法都沒有把行為延續的時間作為認定限制競爭協議時所考量的因素，這使得俄羅斯“新法”在這方面的突破格外顯眼。確立“年”標準的立法本意，是為在充分顯露卡特爾本性的基礎上便利執法。但是，如果以這個為標準來審視相關事件，則過濾后剩下的只是頑固（穩定性強）的協同型卡特爾了。如此，“年”標準本身反倒放任了一般的價格卡特爾，并成為參與價格協同行為的經營者一個優良的“避風港”。“年”標準雖然對于認定國際卡特爾具有非常重要的意義，但對于一國尤其是經濟轉型國家而言，因其總體上的消費能力不足，短期價格卡特爾更為普遍。因此，“年”標準與經濟轉型國家對卡特爾的控制要求并不一致，不僅沒有強化執法，而且還弱化了法律的剛性。
另外，法律的上述改變也產生了標準如何確定的新問題，如以什么方法明確法律規定所指的“改變國際商品市場上商品的價格”、什么是“實質性改變商品的需求”、什么情況下經營者有權在國內市場上自行提高價格等。另外，由于去掉了市場份額標準，因此使反壟斷執法機構調查協同行為的主體范圍擴大，也使證據的問題更為集中和嚴肅，執法上面臨更為嚴峻的挑戰。在無證據證明有溝通的情況下，一些市場主體跟隨提高價格，即使客觀上行為一致，也不能被認定為實施了反壟斷法上的協同行為。主觀條件的客觀證明往往比客觀行為的主觀證明要困難得多。在上述標準并行的條件下，根據“木桶原理”，總體上會降低協同行為的認定效率。事實上，“盡管公布了新的法律版本，但令人遺憾的是，調整的效果沒有明顯的改善”。[11]
為了改變認定效率不高的狀況，使包括《競爭保護法》第8條規定在內的反壟斷規則清晰化并具有可操作性，2008年6月30日俄羅斯聯邦最高仲裁法院公布了《關于仲裁法院適用反壟斷法的有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）�！督忉尅芳毣酥俨梅ㄔ簩徖矸磯艛喟讣南嚓P規則，其中涉及協同行為的內容包括：（1）采取協調一致的行動限制競爭的主體，包括占有支配地位的人或者不占有支配地位的人。（2）存在行為的一致性。即便沒有一致行動的書面約定，只要存在行為的一致性，即可認定為協同行為。下列情況屬于行為具有一致性：實施這種行為是每一經營者在事先為其所知；各種市場參與者行為相對一致和相對同步（относительноединообразноисинхронно），并缺乏客觀理由。（3）反壟斷法的審理。不論是反壟斷執法機構作為原告還是經營者作為原告，法院不能僅依據反壟斷執法機構的決定或處理來認定爭議行為的有效與否，而應對經營者參與的相關關系進行綜合認定。
《解釋》不僅直接回應了類似上述“帶鋼板案”中涉及的問題——不占支配地位的主體間實施的相對一致和同步行為也可以認定為協同行為，而且還拓展了《競爭保護法》確定的“主客觀結合”標準并構建了三個模型：“行為一致性+事先為行為人所知”、“行為相對一致和相對同步+事先為行為人所知”、“行為一致或相對一致（同步）+沒有合理理由”。相應的，《解釋》將以往處于脫法狀態的“在無證據證明有溝通的情況下跟隨提高價格”的行為納入其中，實現了協同行為外延的擴大化。
迄今，世界上對協同行為規制較早的國家或地區主要是通過判例完成的，而從立法上對協同行為進行如此細化的規定任何國家或地區都無法與俄羅斯媲美。
有關國家或地區對協同行為的規制大都強調兩個并用要件：意思聯絡和一致行動。
歐共體第一個協同行為的案件是1972年的“早餐聚會案”（亦稱“染料案”）。[12]在該案中，德國的反壟斷執法機構認為幾個染料廠之間并無明確的協議存在因而不屬于卡特爾，但歐洲共同體法院卻認定其為協同行為。該案的判決引申出的規則主要是：寡占市場上有證據（主要企業的預先聲明）表明企業將采取一致行動，或者雖然沒有這種證據但消除了在漲價率、日期、地點和產品范圍等不確性的情況下，可以認定存在協同行為。1975年的“糖業卡特爾案”[13]進一步強調了意思聯絡在認定協同行為中的作用。[14]
在日本，《禁止私人壟斷及確保公平交易法》制定之初的“合板投標價格協定案”[15]將協同行為的成立解釋為：“僅有行為結果在外觀上的一致實施的事實還不夠，還需要存在行為者之間的某種意思聯絡”。自此以來，日本已有諸多案件演繹了這一規則。[16]
相比歐共體、日本的推定方法，俄羅斯反壟斷法上的“行為一致”概念的內涵更為豐富，即相關市場參與者行為一致或相對一致、行為同步實施或相對同步實施、事先知道他人要從事的行為、行為缺乏合理的理由。在這些要素的配合上，俄羅斯反壟斷法采取雙軌制，即基于主觀認識認定和基于客觀事實推定并由當事人進行抗辯。由此可見，俄羅斯反壟斷法對協同行為的認定比歐盟、日本等國家或地區的同類制度具有一定的創新性。
三、協同行為認定標準的借鑒
依上述分析，俄羅斯反壟斷法對協同行為的認定經歷了從強調主體規模要素到淡化主體規模要素、從強調行為的絕對一致到包容行為的相對一致、從判斷標準的主、客觀結合到雙軌制的變動過程。這個過程對我國正在完善的關于協同行為的相關制度具有一定的借鑒意義。
《中華人民共和國反壟斷法》第13條所規定的“協同行為”只限于使用了這個專有概念，而關于什么是協同行為，其如何表現、如何認定等內容該法均未揭示�？陀^地評價，這種規定尚未達到俄羅斯1991年《反壟斷法》第6條規定的初級程度。為了使之具有可操作性，國家發展和改革委員會（以下簡稱國家發改委）發布了《反價格壟斷規定》。其中，第6條涉及價格協同行為：“認定其他協同行為，應當依據下列因素：（1）經營者的價格行為具有一致性；（2）經營者進行過意思聯絡。認定協同行為還應考慮市場結構和市場變化等情況”。同時，國家工商行政管理總局（以下簡稱國家工商總局）也發布了《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》（以下簡稱《規定》）。其第3條規定了非價格協同行為：“認定其他協同行為，應當考慮下列因素：（1）經營者的市場行為是否具有一致性；（2）經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流；（3）經營者能否對一致行為作出合理的解釋。認定其他協同行為，還應當考慮相關市場的結構情況、競爭狀況、市場變化情況、行業情況等�！北容^而言，在認定協同行為的關鍵要素——一致性、溝通（意思聯絡）——方面，我國反壟斷法與俄羅斯反壟斷法的規定可以說是殊途同歸。而我國反壟斷法同時強調的要素是“市場結構情況”要素，忽略的要素是“合理性”要素。上述相關要素的搭配是否合適、被強調的和被忽略的要素是否合理，頗費思索。
1.認定協同行為是否需要結合“市場結構情況”
“市場結構情況”關注的主要是主體規模要素，也就是行為主體規模的大小。我們應該承認，大公司更容易走向協同，因為其協商的成本和監督協同行為的成本較低。西方國家查處的此類案件大多數都與大公司有關，這可以從組建價格卡特爾的主體人數上得到證實。但是，我們也不能否認，小企業在特殊情況下同樣可能實施協同行為。
如果我們將寡頭市場上出現的協同行為稱為“大象的聯姻”的話，那么在非寡頭市場上出現的協同行為就如同“老鼠會”。如何看待小企業之間為提高價格等而組建的“老鼠會”，無疑是對我們提出的新挑戰。我國轉型經濟中的“結構”遠不如美國、德國在第二次世界大戰以后的市場狀況，由此導致“行為”與“績效”的關系也不如美國、德國當時的市場情況，甚至也沒有現今俄羅斯的市場狀況那么明顯。那么，是按照“結構-行為-績效”還是按照“行為-績效”的規制方法對待這種價格串通行為，便是一個難題。
從西方國家規制價格卡特爾的歷史考察，特殊的市場結構是形成價格卡特爾行為的前提，自然“結構”也就成為認定要素之一。如果從“行為”出發，“結構”就不是一個重要的認定要素，甚至是可以忽略的要素。正如俄羅斯1991年《反壟斷法》對協同行為的規定一樣，從“結構”出發判斷行為的績效要比從“行為”出發判斷結構的績效簡單得多。
如果從“結構”出發，這類行為和反壟斷法意義上的卡特爾之間還有一定的距離。在我國，大量價格協同行為的實施主體都沒有那么大的規模和市場實力，對市場整體績效影響甚微。由于“結構”條件的不具備，行為也就難以構成卡特爾。這種推論是否正確？俄羅斯反壟斷法變革——放棄“結構”改從“行為”出發——的經驗，可以為解決我國市場上大量存在的“老鼠會”問題提供借鑒。
一般而言，相關地域市場是市場因素在地域空間上的分布和關聯狀態不同而形成的一種市場體系，可分為不同的范圍層級。從橫向來說，它是由城市市場和農村市場共同構成的國內統一市場；從縱向來說，它表現為由地方市場、全國市場和世界市場結合而成的分級性一體化市場。而從發揮的作用來說，它分為中心市場和中轉市場等。將主體行為放置于不同的市場背景下考察，評價結果會有所不同。例如，某餐飲企業在其所處城市領導其他餐飲企業實施價格聯盟，若將該行為放置于全國餐飲業市場上來考察，從涉及的人數和對市場的影響上看，或許只能算作一個可以忽略不計的事件；若將該行為放置于該地域市場上來考察，則應該屬于一個危害一方的案件。只要“老鼠會”危害一個區域的社會群體而不是只侵害特定的個體利益，就應該屬于一種卡特爾行為。因此，規制協同行為時強調“市場結構情況”并將其作為認定的前提是不合理的。
以往，對于我國實踐中大量的“老鼠會”案件，價格主管部門是按照價格串通不正當競爭行為而不是按照價格壟斷來處理的。其實，反不正當競爭中并不存在價格串通違法行為。價格不正當競爭行為往往體現為價格欺詐，即經營者虛構事實，隱瞞真相，造成消費者和用戶對其商品價格的誤解，從而購買其商品的欺騙行為。例如，日本《反不正當競爭法》規定的有價格“欺騙性引誘顧客”行為的特征和表現形式是：行為人有著明確的目標——排斥、限制競爭對手；客觀上均實施了具體行為，如虛假標價、兩套價格、模糊標價、虛夸標價、虛假折價、模糊贈售、隱蔽價格附加條件、虛構原價、不履行價格承諾、質量與價格不符、數量與價格不符等。從市場競爭的角度來分析，行為人實施了價格欺詐，引誘了本應接受其他經營者商品的消費者，在侵犯消費者合法權益的同時也侵犯了相關經營者的合法權益，破壞了誠實信用的商業風俗。“老鼠會”不屬于價格欺詐行為之處，在于行為人主觀上為獲取壟斷利潤，客觀上聯合實施價格策略，并由此形成或可能形成壟斷地域市場的后果。
筆者認為，我們不能因為主體規模小就將價格串通行為視為價格不正當競爭行為，而需要將以往使用的價格串通、價格聯盟統一歸化為價格協同行為，實現法律用語的規范化，減少因使用不同概念造成在適用上不必要的麻煩。
2.如何確定“溝通（意思聯絡）”發揮作用的機制
協同行為認定中溝通的證據應該是間接證據。一般來說，依間接證據認定協同行為需要確定兩個事實：一是行為人存在行為一致的客觀事實，二是行為人有溝通或最低程度上進行溝通的可能性。前者考查行為人行為的客觀聯系，后者則是從主觀上確定行為人之間是否具有集體意識。單純行為外觀相同，但欠缺主體之間的溝通，往往不構成協同型卡特爾。法律并不禁止類似商品和服務采取相同的價格，因為即使市場上的經營者都按照各自的標準確定價格，經營者有可能“英雄所見略同”，如出于市場整體供需情況的非變動性等。因此，在確定價格協同型卡特爾時，除了行為人存在價格上的一致行為外，還需要證明行為人之間有溝通，然后才能推定行為一致是行為人之間溝通的結果。
1921年的“美國硬木案”[17]就是沿著以上這種路徑來證明的。于是，有學者將間接證據關系推定的具體要求歸納為：須說明溝通系導致一致行為的唯一合理解釋，并強調分析的方法是對行為的發生次數、持續時間、行為集中度和一致性等進行綜合分析。[18]根據有關國家或地區反壟斷執法機構的經驗，如果經營者之間不僅在外觀上有相同或類似的價格協同行為，而且還有緊密的意思聯絡，如經常交換與競爭相關且敏感的市場資訊，或者交流經營策略，或者交換商業情報等，就基本可以推定為卡特爾，即強調意思聯絡對行為跡象的基礎性指導作用——若沒有溝通作為基礎則難以形成那么長久的、一致的行為跡象。
由上可見，國家發改委發布的《反價格壟斷規定》將“溝通”與“行為一致性”作為兩個選擇性的事項先后排列就不盡合理。由于“溝通”證據的間接性，“溝通”發揮作用的形式應該是輔助性的，即輔助行為一致來說明該行為是否屬于策略性行為。易言之，我們只有將“溝通”與“行為一致性”捆綁在一起才能發揮其在認定卡特爾中的作用。
3.是否需要發揮“合理理由”在適用中的作用
在《反價格壟斷規定》中，“合理理由”不作為認定要素，這與國家工商總局發布的《規定》第3條的規定形成鮮明對比。這種差別是否由價格協同的特殊性導致的呢？易言之，價格協同行為的認定是否無需當事人提出“合理理由”？回答當然是否定的。
“合理理由”是由行為人提供反證來描述其行為的正當性。將合理理由納入推定的認定要素能減輕執法者的證據負擔，也能防止推定的濫用。合理理由一般包括經濟上、技術上和法律上的理由。由于協同行為本身的違法特性，其技術上和法律上的合理理由往往很難找到，唯一能對一致行為提供抗辯機會的，主要來自經濟上的合理性，即經濟合理性。
如何判斷一種行為是否具有經濟合理性呢？相關案例顯示，判斷經濟合理性的常用的評價方法有三種。
第一種方法是借助成本的輔助作用來分析行為是否具有“合理性”。一個典型的例子是“美國煙草公司案”。[19]1931年6月23日，美國的三個大型煙草公司宣布了一項平行的價格上漲信息，誰也沒有說明這一漲價經濟方面的原因，隨后幾年又發生了幾次平行漲價。案件調查中，反壟斷執法機構取得的間接證據表明，正是由于平行漲價和缺乏經濟方面的原因（如成本的提高），公司的行為不僅僅使自己獲得了利益，也增進了共同體的利益。法院利用“價格變動的紀錄”和“存在密謀”的間接證據作出判決：間接證據足以認定被告構成共謀犯罪。
第二種方法是利用產能是否過剩來評判提價的“合理性”。因為產能過剩情況下的常規做法是降低價格，甚至可能以低于成本的價格銷售產品，所以反壟斷法對由此形成的限制轉售高價、掠奪性定價都網開一面。在“玉米甜味劑案”[20]中，法院指出，供應商高度集中、產品高度標準化、缺乏替代品、大量的過剩產能，這些經濟證據可以支持對供應商的行為屬于協同行為的推論。
第三種方法是借助需求彈性分析行為是否違背自己的利益。近些年來，美國法院開始使用“單方自利行為和集體自利行為（有利于集體的行動）”來更細致地評價證據的作用。一般而言，集體自利行為可能是違背自己利益的行為。易言之，如果單獨行動，公司的做法則不是這樣�！陡偁幈Ｗo法》第5條規定的“行為的結果符合所有事先知道該行為的經營者的利益”強調的也是集體自利行為。借助于需求彈性可以分析行為是否違背自己的利益。歐盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求彈性分析而成為一本教科書式的判例。法院調查發現，在兩個不同的市場——平板玻璃市場和汽車玻璃市場——上，呈現兩種不同性質的情況。在平板玻璃市場上，主要經濟證據包括：被告存在平行定價，且在一段時間內多次提高價格。其市場結構情況是：市場高度集中、產品單一、生產成本很高、該行業存在大量的產能過剩，需求一直穩定。其溝通證據包括：一系列討論價格的會見和交流；與會者的個人記錄顯示，他們通常知道其他人的定價策略等信息，而這種信息無法從其他公共渠道獲知。法院認定，在這樣的市場上，價格上漲不符合競爭市場的要求——提高價格不會引起任何成本或需求的變動，結果只能是吸引新的競爭者。因此，被告的提價行動違背自己的利益。與其相悖的是汽車玻璃市場。有關間接證據顯示，在汽車玻璃市場上被告之間的交流極其簡單。作為認定操縱價格違法行為的基礎，在實踐中僅表現為行業的特定價格信息集中到第三方——行業協會，然后予以出版，讓成員自己來計算對方的價格。法院認定，發布價格信息具有擴大競爭的效應，現有證據不能認定其存在價格協同行為。
四、結論
綜上所述，俄羅斯反壟斷法認定協同行為時市場結構要素的弱化，對我國具有重要的啟示意義：因市場主體規模相對較小，認定地域市場上的協同行為時，只有弱化市場結構要素，才符合我國市場狀況。相比較而言，在認定協同行為的標準上，《規定》比《反價格壟斷規定》的內容要豐富——至少多一個“合理理由”要素。相關案例顯示，協同行為主要發生在價格上。[22]在無法取得直接證據的情況下，當事人的行為是否具有合理性是推定行為是否構成協同的主要路徑之一。由此可見，《反價格壟斷規定》將“合理理由”這個要素排除在外真是不得要領。
雖然兩部行政規章在相關要素的關系上都采取了模糊技術——“認定其他協同行為應當依據下列因素”，但事實上，行為一致性、溝通和合理理由在認定中所起的作用并不完全相同。行為一致性是基礎性要素，溝通和合理理由是輔助性要素。易言之，只有將基礎性要素和輔助性要素結合起來才能發揮聯合認定的作用。因此，“應當依據下列因素”不是任意選擇性的關系，而是有限制性的搭配關系。在此基礎上，筆者建議反壟斷執法機構不管是對價格協同行為還是對非價格協同行為都按照兩種證明結構進行認定：行為一致且有溝通證據、行為一致且行為人無法闡明合理理由。
注釋:
[1]雖然國家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第2條對協同行為進行了定義，但該定義沒有指明協同行為的基本構成要素——意思聯絡——和行為的特殊性——限制、扭曲或消除競爭的特性，故筆者沒有采納該定義。
[2]參見〔俄〕К.Ю.圖基耶夫：《競爭法》（俄文版），РДЛ出版公司2000年版，第253頁。
[3][10]參見《1992-2005俄羅斯反壟斷執法機構的執法統計》（俄文版），http：//WWW.fas.gov.ru/files/1501/analyse.doc，2011-01-25.
[4][5][6][9][11]參見〔俄〕A. H.瓦爾拉莫娃：《俄羅斯競爭法》（俄文版），ЗЕРЦФЛО出版公司2007年版，第312頁，第312頁，第312頁，第315頁，第313頁。
[7]參見〔俄〕В. H.特拉費莫夫、М.В.克魯維爾：《反壟斷法實施：法院案例集》（俄文版），РГБ出版公司2006年版，第168-184頁。
[8]參見〔俄〕В. H.特拉費莫夫：《反壟斷司法評論》（俄文版）2004年第4期。
[12][13]參見孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社2001年版，第373頁，第375頁。
[14]該聯絡涉及參與人之間有意識的溝通，不管是直接的還是間接的。
[15][16]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法》，王為農、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第150頁。
[17]參見游鈺：《卡特爾規制制度研究》，法律出版社2006年版，第139頁。
[18]“如果只有單一行為跡象，則應該就所匯集的行為資料，分析其發生次數、持續時間、行為集中度和一致性等作出綜合判斷”。何之邁：《公平交易法專論》，中國政法大學出版社2004年版，第77頁。
[19]See American Tobacco Co. v. United States，328 U. S. 781（1946）.
[20]美國四家用玉米生產甜味劑的企業，被指控在1988年至1995年期間進行勾結實施固定價格。在本案審理中，波斯納法官強調的經濟證據包括市場的高度集中、產品的標準化、缺乏替代性投資、產能過剩等，而依這些證據應該形成的價格趨向背離了市場的正常價格狀況，進而推定這四家企業間存在價格密謀。參見經濟合作組織秘書處：《缺乏直接證據情況下的卡特爾協議的審理》，http：//WWW.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24080.html，2011-04-11。
[21]參見萬鄂湘、張軍主編：《最新商事法律文件解讀》，人民法院出版社2007年版，第85-86頁。
[22]因為與限制數量、地域等內容相比較，價格更容易通過商品外在地表現出來，利于引導有關商家協作，故限制價格更容易形成協同和維持協同行為。相關國家或地區的案例也顯示，價格協同行為是協同行為的主要形式。參見[美]基斯·N.希爾頓：《反壟斷法經濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社2009年版，第58-60頁；[德]哈爾德斯等：《市場經濟與經濟理論：針對現實問題的經濟學》，劉軍譯，中國經濟出版社1993年版，第394頁。
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