民法基本原則性質分析

民法基本原則性質分析

　　民法的基本原則是民法價值理念的體現和濃縮，那么，民法基本原則性質是?

　　民法基本原則是民法的母法，是市民社會中具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和根本準則。本文通過探析確立民法基本原則的準則，以期重新審視我國民法基本原則在我國的適用問題，使我國民法基本原則漸趨科學、規范并具有可操作性，同時為司法實踐中有關基本原則適用問題的矛盾和沖突提供一個解決的途徑和平臺。

　　長期以來，有關民法基本原則的適用問題一直存在著很大的爭議。重新審視我國民法基本原則及其在現行司法環境下的適用問題，以期解決它在司法實踐和現實生活中的一些矛盾和困惑 。

　　一、民法基本原則的基本理論問

　　在大陸法系，立法者首先要確定基本原則，其主要原因在于，大陸法系是成文法，現實生活的紛繁復雜和不斷的變化發展以及認識主體的時代局限性、認知能力的有限性、事物特性暴露的充分程度使得法律不可能窮盡現實社會中的一切問題，法律漏洞在所難免，立法總是不全面、落后于時代的�；�本原則作為現實社會與法律規范之間的調節器就顯得必不可少的。

　　民法基本原則是民法的母法和基石，民法中的一切權利義務都是從基本原則中衍生而來，基本原則貫穿于全部民法之中、適用于民事活動各個領域，是指導一切民事行為、民事立法、民事司法活動的根本準則。江平教授認為，“民法基本原則是體現市民社會和商品經濟根本要求、貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則”其功能主要體現為 ：

　　1、它是民事立法的基本準則

　　民法的基本原則是民法價值理念的體現和濃縮，民事立法活動必須忠于民法的價值理念而不能偏離其價值軌道，由于民法價值的高度抽象性，在具體的立法活動中，就應以其具體表現形式的民法基本原則為指導和基本準則，一切民事法律制度和法律規范都應以民事基本原則為基礎并貫穿于整個立法過程中。

　　2、是進行民事活動的基本準則

　　民法基本原則既是對民事主體合法權益的保障，也是對其濫用權利的一種制約和必要限制。它既以強行法形式賦予民事主體以平等、意思自治、公平正義為核心的廣泛權利，也充分保障、補充及救濟法律規范以外的合法權益，同時，它又能衡平各種權利之間、個體權利與社會整體利益的矛盾和沖突。

　　3、是補充法律漏洞、進行法律解釋的基本準則

　　民法的基本原則因其概括性和模糊性使其具有很強的彈性空間和極大的包容性，當現行法律落后于急劇變化的社會生活時，此種抽象的彈性規則便可以起到指導和補充規則的作用。

　　二、民法基本原則的確立準則

　　民法基本原則研究是民法哲學中的重要內容，是民法學與法哲學的結合部分。原則應比規則上位，比原理下位。它反映并體現當時現實社會的經濟基礎和上層建筑，包含民法的一般原理和價值理念，效力貫穿于民法始終并宣示民法的價值取向和民法的本位。它與民法價值、民法功能以及本位問題密切相關。而所有這些問題在市民社會都不可避免的涉及道德的問題。

　　從社會和文化淵源的層面來看，許多現在的成文法源自人類社會長期奉行的道德準則，法律是最低限度的道德。如民法價值理念所追求的公平、正義，民法基本原則中的誠實信用、公序良俗無一不是道德發展的結果。道德內容是確立基本原則很重要的因素。但二者畢竟有區別，法律不僅要考慮道德的因素，還要考慮經濟、社會和人的全面發展以及法律本身所要求的技術成分。只有那些對社會正常秩序的維護至關重要的道德要求才有上升為法律的必要，除此以外的其他道德要求則應被排除在法律義務之外，并且法院判案應盡量避免涉及道德的判斷。

　　這是因為道德具有不確定性，它只是一部分人的價值觀和生活方式，許多道德領域是有爭議的，它不體遵守，在這些領域應屬于法律無權進入的自由領地，人們有行動選擇自由，這一自由領域的保障，是為維護人的尊嚴和人格的自由發展所必需的。

　　道德與法律的關系就像錢鐘書先生的“圍城”那樣，如果法律是管“圍城”之內的事情，那么道德就是管轄“圍城”之外的事情。“以德入法”是法律追求的美好目標，但在今天法治還不健全的現實國情下，它會動搖法治的根基，最終會使法治消于無形。通過上述關于道德與法律相互關系的剖析，我們可以看出，道德是確立民法基本原則時一個很重要因素，但它仍應有適當的限制，道德在基本原則中的過度膨脹會影響法律的穩定性和權威性。

　　確立民法的基本原則還應考慮許多其他因素：從法哲學的價值層面來看，民法基本原則應是克服法律局限性的有效方法，因此應具有高度抽象和概括性;從政治經濟學的價值層面來看，民法基本原則應集中反映并體現和服務于當時的經濟要求、效率要求;從功能價值層面來看，民法基本原則應宣示和承載民法的價值理念和價值追求;從實踐價值層面來看，民法基本原則應具有相對的可行性和技術性，對一切民事立法、民事行為、民事司法具有可供執行的指導意義和準則功能。而我國民法通則中確立的民法基本原則，道德內容所占的比例太多，缺乏復雜的技術性和可行性;內容單薄，缺乏相應的靈活性和的彈性空間。

　　尤其是將一些具體的規則或者特別法中的原則作為整個民法的基本原則欠科學。我國現行民法基本原則有待完善甚至需要重新整合、定位。此外我們還應確立一套有關基本原則的適用位階，當幾個基本原則可以同時適用而又相互沖突的時候，就應優先適用位階較高的基本原則。

　　三、民法基本原則之適用

　　民法的基本原則能否作為判案的依據直接適用? 這一問題，目前在我國學界和司法界都存有很大的爭議。許多學者認為，法律基本原則作為法院判案的依據直接適用是可以的。因為“民法基本原則是其效力貫穿民法始終的根本規則，是對作為民法主要調整對象的財產關系的本質和規律的集中反映，是克服法律局限性的工具。它是制定民事基本法的立法準則，也是制定民事特別法的準則。它既具有行為準則和審判準則的功能，又具有授權法官進行創造性司法活動的功能。

　　民法基本原則具有不確定性、模糊性，可以通過對其解釋使法律得到靈活的運用，彌補法律的漏洞和不足，同時授予法官自由裁量和個案具體問題具體對待的權力。縱觀英美法系各國，法官均享有依據基本原則進行自由裁量的權利。

　　目前，我國民法基本原則欠科學性、合理性，我國的法治環境還遠遠沒有形成，人們的法律意識才剛剛建立還有待提高，法制不成熟還有待健全，在這樣的現實國情下，民法的基本原則作為判案的依據直接適用將會引起很多問題，對我國法治建設只會弊大于利，具體體現以下幾點。1、直接適用民法基本原則判案沒有法律依據。2、民法基本原則因其本身固有的特點例如概括性、模糊性和非規范性等特征，使它不具有作為行為規范所要求的明確的行為模式和確定的保證手段的構成成份，它本身并未提供具體的可操作的行為模式，只能作為民事活動、民事立法、民事司法的指導原則，而不能像民法的其他法律條文一樣，可以直接適用。3、法官直接適用民法的基本原則，會使法律的平等適用遭到破壞，尤其是它不利于保護在道德上有瑕疵和犯罪的人的合法權益。

　　四、結語

　　民法基本原則不能作為判案的依據直接適用，不代表民法的基本原則就作為民法的裝飾品完全不使用，民法基本原則的功能和作用，在前文中已經詳細闡明。不僅如此，事實上，民法基本原則是可以與其他具體法律規范相結合，共同作為判案的依據直接適用的，尤其是在幾個法律規范可以同時適用，但適用不同的法律規范會得出不同的判決甚至完全相反的判決的情形下，就不能不考慮民法基本原則的指導意義并結合適用之。

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