刑法方法論的中國意義

刑法方法論的中國意義

　　近年來的中國刑法學研究，在很多方面取得了重大進展。但是，從刑法方法論的角度看，某些帶有共性的認識偏差也令人擔憂，擇其要者，大致有：

　　(1)不少學者認為，刑法理論沒有必要搞得很繁瑣，體系化、精巧化的努力在中國并不需要，理論越簡潔越好，能解決當前的個案，“見招拆招” 或者好用就行;對于過去理論上約定俗成的說法，因為已經被廣泛接受，也最好不要再去“挑毛病”;理論如果只解決極罕見問題，其意義極為有限。

　　(2)理論和實務之間要有一一對應的關系，否則，理論探索就是不成功的。而在某些學者眼中的考慮司法實務，實際上就是要接受刑事司法上主觀要件優先的做法。只要定罪量刑的結論大致差不多，論證過程、刑法方法如何并不重要。

　　(3)對刑法解釋，一定要尊重立法原意，考慮法條的沿革;要從形式刑法觀出發，在此之外的解釋， 即便在理論上說得通，也是值得質疑的。應該說，上述諸方面的認識或多或少地都與刑法基本立場、刑法方法論有關。第一種認識涉及刑法學的體系化思考是否重要的問題;第二種認識涉及刑法基本立場是堅持客觀主義還是主觀主義的問題，同時還涉及刑法理論在方法論上如何回應實踐的呼吁問題;第三種認識涉及刑法的客觀解釋和價值判斷問題。對這些問題如不好好解決，中國刑法學的發展在很大程度上會受到制約。

　　首先，必須充分認識刑法方法論的重要性。從刑法思想史看，沒有方法論的轉變就沒有刑法學的整體發展。古典刑法理論之所以能夠影響歐洲數百年時間，與其方法論上的轉變有很大關系。例如，“近代刑法學之父” 費爾巴哈的心理強制說在方法論上的獨特之處就是借用了同時期的古典經濟學方法論，將“經濟人”、交易概念借用到刑法上就是：

　　犯罪人是會算計的“理性人”，犯罪及懲罰都如同一場“交易”。由于刑罰是犯罪人用其行為換取的等價物，犯罪和刑罰之間就必須具有等價關系，從而保障個人自由，限制刑罰權的發動([日]平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1972年版，第7頁)。刑法學新派的很多結論(特別是龍勃羅梭的天生犯罪人論)，在今天看來是有問題的。但是，其實證主義方法論上的探索以及對危險個體、刑罰目的的強調等，都令人耳目一新。此外，目前影響主要大陸法系國家的階層式犯罪論體系的形成、發展和變化背后，受哲學思想、社會學思想以及社會思潮的深刻影響，也是方法論轉變的產物：古典犯罪論體系以實證主義哲學為基礎;新古典犯罪論體系深受新康德主義價值哲學的影響; 目的行為論犯罪論體系則建立在現象學和本體論的基礎上([德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》

　　第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁)。因此，沒有方法論的轉變，沒有刑法學對哲學、社會科學若干前沿思想的汲取，犯罪論體系的發展難以想象。我們今天可能易于表態贊成或者反對哪一種犯罪論體系，但是，對基于何種知識背景、方法論來做這種表態，則是經常被忽略的問題。

　　每一個刑事案件，都一定有其特殊的地方，處理案件的司法人員受教育背景、興趣、生活經歷不同，影響案件的其他外在因素不同，對大致相同的案件，在定性量刑上也可能存在很大差別。但是，如果差別是根本性的，刑法思維就可能存在偏差，就可能導致思維的一貫性受到動搖。要確保適用法律公平，就必須在刑法立法明確之外，有合理的刑法方法論、理論體系來確保思維的一貫性。刑法方法論運用的最大成果是形成和發展了犯罪論體系。而19世紀末發源于德國的階層性犯罪論體系，研究行為構成犯罪的最起碼的條件，以及這些條件的實質內容、判斷順序和內在相互關系，為司法人員認定犯罪提供了指引，能夠最大限度地防止司法上出現錯誤。

　　刑法客觀主義是基本立場，也是方法論。刑法客觀主義是要確立行為違法的一般標準。這一標準是外在的，它們的適用不以行為人對其所作所為的自我判斷是否正確為前提，其只關心行為而不是行為人。刑法客觀主義的要求至少有三點：

　　(1)強調客觀構成要件絕對重要的觀念;

　　(2)必須先客觀后主觀;

　　(3)盡可能將傳統上對主觀要素的判斷還原為對客觀要素的判斷。但是，在當前中國的刑法學研究中，大量存在與刑法客觀主義相抵觸的論證，如對客觀上沒有法益侵害，但存在主觀惡性的行為定罪;行為人的主觀惡性和人身危險性成為決定犯罪與否的關鍵要素;通說的四要件理論中，主觀和客觀的關系并不清晰;司法上出于處罰需要或者思維便利，習慣于從主觀到客觀進行檢驗，導致某些明顯無罪的行為或“兩可” 案件輕易被確定為犯罪。

　　刑法解釋是方法論中的重要內容。近年來，我國刑法學界對刑法解釋尤其是文義解釋的價值及其局限性、類推適用與擴張解釋的界限、主觀解釋與客觀解釋的區別、目 的論解釋的意義等問題進行了深入探討�？梢哉f，對刑法解釋的研究，是我國刑法方法論中最為發達的部分。但是，在這些研究中，仍然存在一些需要解決的問題：

　　(1)存在廣泛影響的觀點是，刑法解釋要尊重立法原意。但是，立法原意的含義是什么?是否真的存在立法原意?探尋立法原意的主觀解釋究竟會帶來哪些負面問題?這些問題均未深入探討。

　　(2)有的學者把刑法解釋等同于批評立法。一旦遇到依據刑法規定得出結論相對困難的情形，就批評刑法立法不合理、有漏洞的做法，在中國刑法學界較為普遍。但這是不正常的現象，刑法解釋不是立法漏洞填補。只要解釋方法合理，將條文的通常含義能夠擴展到條文可能文義的范圍，刑法處罰大多能夠實現;如果按照這種解釋方法，仍然得不出有罪結論，原本就應該作無罪處理。在這個意義上，刑法立法談不上有漏洞。

　　(3)刑法解釋不是一味遷就、認同司法上的某些做法，尤其對司法解釋和立法解釋，刑法解釋學上必須保持謹慎對待的態度。

　　(4)刑法學上“不敢解釋” 的現象仍然比較嚴重。特別是對某些新類型犯罪，或者以前發案率較低的犯罪，有的學者總是習慣性地得出刑法沒有規定，作出有罪判決會違反罪刑法定原則的結論。殊不知，只有那些合理運用刑法解釋方法，或者用盡刑法解釋方法仍然得不出有罪結論的，定罪才有違反罪刑法定的可能。

　　(5)刑法解釋與立法之間的關系是：一方面，刑法解釋必須受法律文本的制約;另一方面，在立法上對處罰范圍的表述不清晰的場合，解釋上要朝著限制處罰范圍的方向進行。

　　關于刑法學對解釋方法的研究，需要考慮：在刑法解釋上，必須盡可能溝通理論與實務，發現和回應實務中的難題;重視中國最高審判機關發布的疑難案例或者指導性案例，以對刑法適用解釋的特色及問題有充分了解;重視國外的判例及其解釋方法，從中發現刑法解釋的真諦;重視解釋方法的多元化，利用某種解釋方法所得出的結論，如果和運用其他解釋方法所得出的結論相沖突時，需要進一步檢討;要盡量防止不敢解釋、放棄解釋的現象，在解釋方法用盡之前，不要輕易得出被告人無罪的結論。

　　中國通說堅持的四要件說在很大程度上只是犯罪構成要素的堆積，而缺乏體系化思考。這一研究的結局是：結論是否能夠經得起實踐的檢驗，尤其是對某些疑難案件的處理，是否不會出現偏差，飽受質疑;四要件說是否能夠前后一貫地解決正當化事由、中止犯減免處罰根據、事實認識錯誤、共犯處罰根據、共犯從屬性、犯罪競合等問題，的確存在疑問。所以，一種犯罪成立理論如果只是勉強能夠為犯罪認定提供指南，但在涉及犯罪論的其他復雜問題時就一籌莫展，難言具有體系性， 自然不能說是妥當的理論。

　　未來的中國刑法學研究，必須要走體系化思考的道路，否則，就不能找到解決問題的路徑。在此前提下，需要注意：

　　(1)充分認識體系化思考對于司法實務的影響力。以前，中國刑法學者(尤其是贊成通說者)大多有一種誤解，認為德日階層式犯罪論體系過于復雜，其只是學者在象牙塔里建構的東西，法官不可能按照那套理論處理刑事案件。但是，真實的情況是：德日的階層式體系也是深入司法官員的人心的，也具有實踐理性，法官在實務中完全可能按照階層體系的進路進行判決(參見馮軍譯：《德國波恩州法院關于一起故意殺人未遂案的判決書》，載馮軍主編：《比較刑法研究》第1卷，中國人民大學出版社2007年版，第443頁以下)。對于體系化的意義以及理論與實務的關系，需要中國刑法學者重新認識。

　　(2)體系化思考，不是某些外觀上似乎沒有問題，但實質上并不合理的折中說。例如，共犯從屬性說是根據刑法客觀主義得出的結論，獨立性說則是刑法主觀主義的當然結論，二者原本不可能“和平共處”。但是，在中國刑法學研究中，為數不少的學者都贊成“共犯二重性說”，并試圖將其解釋得比較圓滿。只可惜這樣的折中，事實上既不可能真正做到，也完全不能在司法實務中對共犯的定罪提供實質性幫助。

　　(3)體系性思考，必須有助于確保刑法判斷和思維上的前后一貫。例如，階層式犯罪論體系在解決身份犯、事實認識錯誤、不作為犯、客觀歸責、期待可能性、違法性認識、共犯論諸問題上有其獨特優勢，能夠保證立場、解釋方法和結論的一致性。但是，中國通說的四要件理論是否能夠很好地討論上述問題，是一直沒有得到討論的，有的問題(例如共犯論)是四要件理論不能很好解釋的，有的問題甚至是四要件理論的贊同者刻意回避的。

　　近年來，中國刑法學界對形式刑法觀和實質刑法觀有很多討論。但是，對幾乎所有的刑法問題，都需要實質地進行理解才能得出結論。刑法理論可能并不是越形式化越好。

　　在刑法評價中，實質判斷、規范判斷、價值判斷不可缺少，不能認為實質刑法觀必然會侵犯人權。這是因為：

　　(1)可罰的行為類型，不可能在一個刑法典中被形式地加以確定，構成要件本身就是被立法者類型化和實質地過濾了的法律判斷，已非形式意義上的生活事實。因此，只要刑法解釋的結局是處理結論仍然在構成要件所框定的不法類型中，就是可接受的。在這個意義上，實質刑法觀是有道理的。

　　(2)形式刑法觀已經被證明存在問題并被改造。貝林、李斯特提出的古典犯罪論體系明顯是一種形式刑法觀，但是，在貝林、李斯特之后的各種犯罪論體系，都是在踐行實質刑法觀，都在推行實質判斷。換言之，20世紀以來的刑法學，實際上是在客觀主義內部如何處理事實(實證、經驗)和價值(規范、評價)的關系問題，是在何種程度上接受價值哲學的問題。

　　(3)客觀歸責理論是實質的規范判斷理論，是在因果關系得以證成的基礎上的歸責判斷， 因而是一種實質判斷，是嘗試將法秩序的要求具體化，其本身就是實質的標準。此外，在作為義務的判斷、事實認識錯誤的處理、身份犯的違法性、過失犯的認定， 以及對正犯概念的理解、共犯與正犯的區分、對共謀共同正犯概念的承認等問題上，現代刑法理論都將實質判斷推到無以復加的程度，這充分說明形式刑法觀是行不通的。在這個意義上，似乎可以說，作為一種刑法立場，所謂的形式刑法觀并不存在，也不存在先形式判斷再實質判斷的問題，刑法上與定罪有關的判斷說到底全部都是實質判斷。

　　通過上述分析，可以得出如下結論：

　　第一，不同國家在實體法上如何應對犯罪問題，雖有其特殊性，但是共性更多，尤其是在如何構筑體系化的理論確保思維的前后一貫、盡量不出錯方面，中國刑法學亟需借鑒國外的相關研究成果。對于中國刑法學而言，特別值得注意的是：

　　(1)歐陸刑法學理論體系內部的矛盾、漏洞或許并沒有我們想象的那么大，動輒指責歐陸刑法學有漏洞不是嚴肅的學術態度;歐陸刑法理論和實務之間的差距，或許并沒有我們想象的那么大。

　　(2)理論“繁瑣” 的另一種說法是“精巧”，通過建構精巧的體系化理論來保障人權是刑法學者對社會的貢獻;刑法學不能回避罕見問題，如果其對于罕見的刑法難題都能解決得很好，對通常出現的犯罪現象更能夠提供有說服力的解決方案。因此，刑法學的發展要尋求對某些問題的體系性解決，在此背景下，再重視對問題的思考。

　　(3)歐陸學者通過何種方法論來建構系統的理論，其方法論上的優勢和獨特性在哪里，特別值得我們深思。中國刑法研究如欲達到相當的高度，就必須借鑒而非拒斥歐陸刑法理論，不能人為區分何種理論是“中國刑法學”、何種理論是“外國刑法學”、“比較刑法學”，其實，所有的理論， 只要能夠說得通，都是“中國刑法學”。

　　第二，刑法理論必須正視司法呼吁，刑法必須適度參與社會治理。但是，刑法理論和司法裁判之間并非一一對應關系。對于過去司法實踐中一直都認同的某些做法(例如“造意者為首”;盜竊一定是秘密竊取;行為含有騙的成分的就只能成立詐騙罪;有毆打行為就是傷害等司法認知)，未必不能質疑。刑法學必須立足于司法實務，具有實踐品格，但又務必保持其獨立性，才能在理論和實務之間尋找到最佳結合點。

　　第三，任何一種能夠流傳久遠的刑法理論，都不能過于夸張，都要仔細審視并吸納對手的長處。歐陸刑法主、客觀主義學派論爭在20世紀20年代末逐步走向緩和，也說明了這一點，因為各國立法都自那時起部分接受新派觀點，將后期古典學派的刑罰觀和新派的保安處分措施分別加以規定。今天，我們對行為無價值論和結果無價值論的討論，也不能過于絕對化，需要考慮各自觀點的合理性。

　　第四，中國刑法學的發展，需要經過數代學者的不懈努力，知識上的積累才能逐步體現出來，學者的代際更迭也才能充分顯露出來，刑法學對司法實務的影響力也才能凸顯出來。沒有方法論的轉變，中國刑法學在很長時期內仍然可能難以突破現有水平，上一代刑法學人和下一代學人之間的差別、每一個學者的獨特的貢獻在哪里，也難以展示出來。

　　在這里，學派論爭對于推進學術興盛的意義就是不能低估的。

　　第五，在我國未來的刑法研究中，首當其沖的是在立場上定位準確，在此基礎上，才是具體方法論的合理運用。換言之，應當確立客觀要素在犯罪認定中的核心地位，確保客觀判斷優先;建構體系化的理論;進行實質性思考，并將多元化解釋方法嫻熟地加以運用。

　　按照上述思路，刑法學就必須是立場明確、方法得當、關注實務的。未來的中國刑法學如果按照刑法客觀主義立場進行體系性思考，采用實質解釋方法進行建構，其面貌和今天的理論會有很大的不同。這反過來說明，在未來的相當長時期內，制約中國刑法學發展的問題，實際上是刑法基本立場和方法論問題。如果理論上能夠對這些問題迅速做出回應，找準研究切入點， 中國刑法學的長足發展應該是可以期許的。

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