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淺析信義義務在我國的缺失及其根源探析
[論文關鍵詞]信托責任 信義義務 缺失
[論文摘要]信義義務在英美法系國家被廣泛運用于各種領域，在我國，這一概念并沒有得到足夠的重視。我國信義義務與信托責任二者之間的張冠李戴不僅僅是概念上的簡單混淆，我國信義義務的缺失，固然與律背景有關，但更重要的是與我國在引進西方經濟理論和進行制度建設時，過分地強調經濟人假設有關。即過分強調了經濟人自私、利益相互對立的一面，忽視了人存在利他且存在合作與信任的一面。
2004年8月，香港中文大學教授郎咸平通過一篇題為《格林柯爾：在“國退民進”的盛宴中狂歡》的，在國內理論界引發了一場“郎顧之爭”。郎教授聲稱國有企業面臨的最大問題不是缺乏激勵機制，而是信托責任。所謂信托責任，郎教授的解釋是，信托責任是一種完備法制約束下的“良心”。但是，國內許多學者似乎并未真正理解這一概念。事實上，郎教授所講的“信托責任”并非一種單純信托意義上的責任而是經濟關系中廣泛存在的一種誠信責任，即信義義務。在英美法上，信義義務(ifduciaryduties)是一個含義很寬的概念，它調整著廣泛的生活場域，既包括典型的受托關系，也包括那些只要具有一方信任或依賴另一方因素的非正式關系。而且，許多法定事由都可以產生信義義務，例如信托、、遺囑、代理以及選舉(如選舉公司董事)等。
信義義務源于英國衡平法，它伴隨著信托業在英國的誕生和發展而逐步被人們所接受和重視，可以說，它是信托概念的一種延伸。然而，由于我國在傳統上更多地接受了大陸法系的法律觀念，在引進源于英美法系的信托制度時，不可避免的會存在法系之間的矛盾和沖突。因此，當筆者對信義義務進行進一步研究時卻發現，在我國信義義務與信托責任二者之間的張冠李戴并不僅僅是概念上的簡單混淆。我國之所以存在信義義務的缺失，固然與經濟法律背景有關，但更重要的是與我國在引進西方經濟理論和進行制度建設時，過分強調經濟人假設有關。
一、信托責任與信義義務的比較
(一)信托與信托責任
1、信托的定義。信托是一種特殊的財產關系，其基本的當事人包括委托人、受托人和受益人。法律意義上的信托，是當事人之間的一種特定關系，是財產或財產權利的所有人(信托人或委托人)將財產或權利交給受托人管理或處分，以實現受益人的利益或某一特定目的。其本質在于財產所有權或持有權與收益權之間的分離。
作為信托制度源泉的英美衡平法至今仍未形成通用的信托概念，已有的信托概念均為英者通過對信托法的研究而概括出的信托定義。比如EdwardC．Halbach對信托的定義表述為，“信托是一種基于特定財產而發生的信任關系。其中，受托人就該項財產享有普通法上的產權，而為他人利益持有財產，該他人可以是一人，也可以是數人，他或他們，作為受益人，享有衡平法上的所有權�！�
與英美法系國家不同，大陸法系國家在信托法中對信托概念規定了明確的定義。如我國信托法第2條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為�！�
對信托概念表述上的不同，既有信托自身復雜性的原因，也有大陸法系國家與英美法系國家在、及法律傳統上的差異性。對此，周小明(1996)認為，“源出于英美法的信托制度，正在走向世界……盡管如此，要給信托下一個完全滿意的定義，還是困難重重。這部分是因為法系的差異性……使信托概念在兩大法系之間難以統一……。因此任一簡明的定義，都無法窺視信托的全貌，掛萬漏一在所難免�！� (因此，雖然信托制度早已進入我國，但由于國際上對信托還沒有一個準確、通用的法律定義，就給我們完整解和運用信托造成了困難。
2、信托責任。信托責任是指受托人違反信托的目的和處分信托財產的義務所應承擔的責任。受托人在管理信托財產時必須遵守一定的行為準則，負有依信托本旨管理或處分信托財產的義務，如違反應盡的義務，即構成信托的違反(breachoftrust)，受托人應當承擔相應的信托責任。所謂信托的違反，可從廣義與狹義兩個角度來觀察。廣義的信托違反是受托人違反其就信托所負的一切義務；狹義的信托違反僅指違反信托法中明確規定的信托義務所應承擔的責任。
信托是一種代人理財的制度，涉及到財產所有權的轉移和管理。這種制度的功能主要是通過受托人的行為來實現，因此受托人在信托關系中的地位是非常重要的，相應的，其所承擔的責任也是非常之重的。為了保障受托人能夠切實的履行其職責，法律對受托人規定了一系列的可執行的義務，包括處理信托事務的義務、誠實信用的義務、善良管理人的注意義務、分別管理財產的義務、以及作賬和記錄的義務等。在現代信托法上，受托人的義務基本上是法定的，但也可以是由委托人通過信托行為設定的。無論是何種情況下的義務，受托人都必須嚴格遵守。相應的，如果受托人沒有履行義務，他就應當承擔違反信托的責任。
(二)信義義務
1、信義義務的定義。英美衡平法創設信義義務的基本目的是平衡受信人和受益人之間不對等的法律地位，即受信人處于優勢地位，而受益人或委托人則處于弱勢地位，受信人作為權力捌有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而受益人或委托人則必須承受這種被改變的法律地位且無法對受信人實施直接控制。為了保護受益人或委托人的利益，防止受信人濫用其權力，以確保雙方的信任關系，法律就要求受信人對受益人或委托人負有信義義務。如卡多佐大法官所說：“在通常的對等性交易行為中所允許的許多行為方式，在守信義務關系約束的場合則是禁止的。受信人的行為標準比之要嚴格。受信任的行為僅僅是誠實是不夠的，在最敏感的細節上也必須正直，受信人的行為標準一直是維持在高于普通人之上的水平�！庇纱丝梢�，信義義務要求受信人只能為了受益人的利益而行使權力，而不得利用受信任地位圖利自己。
按照《布萊克法律辭典》的解釋，“ifduciary(作為名詞)是指一個具有受托人特征，或者類似于受托人特性的人，處于信托和信任關系中，因而必須做到小心謹慎的誠實信用和真誠�！保弧癷fduciary(作為形容詞)是指具有信托特征的、類似于信托的、與信托有關的或建立在信托和信任基礎上的�！倍屡翣柛窭追蚍ù筠o典則將fiduciaryduties定義為信義義務，并認為“信義義務分為兩大類：忠實義務和善管義務。隨著受托人與他們的相對方(即委托人)之間的關系類型不同，這些義務也隨之改變�！�
在英美法系國家出現的“ifduciaryduties”、“fiduciary”、“ifduciayrrelationship”與普托法中的“信托責任”、“受托人”、“信托關系”是不相同的，但國內許多學者把信義義務與信托責任簡單地等同起來，將信義義務的適用范圍囿于信托法內。只有少部分學者正確理解了二者之間的區別，如香港學者何美歡教授將“ifduciayr”成“信義”，張維迎將“ifduciaryduties”理解為“誠信責任”，并認為fiduciayr與trust不一樣。
2、信義義務的分類。信義關系是一個不確定的概念，凡是存在一方對另一方信任或信賴為基礎的關系，就可以說雙方存在信義關系。因此，信義義務的具體內容也是不確定的，它依賴于信義關系。不同的信義關系對受信人的要求也不盡相同。比如，由于信托關系所產生的信義義務，受信人的義務就要蘑一些，因為在這種關系中，受信人掌管委托人的財產，并有權處理委托人的財產，當然就要負擔較重的義務。而雇傭關系中，雇員只是為雇主提供勞務，而不處分雇主的財產，信義義務要輕一些。但不管怎樣，信義義務都分為忠實義務和注意義務。其中，忠實義務是保護性規則，注意義務是防范性規則。張維迎認為，誠信責任可以分為兩類：一類是忠誠義務；另一類是勤勉義務。前者是基于一個人的品德和道德情操，后者是基于一個人的能力和工作態度。
所謂忠實義務是指信托關系中受托人必須以受益人的利益為處理信托事務的惟一依據，而不得在處理事務時，考慮自己的利益或者圖利他人，必須避免與受益人產生利害沖突之情形。忠實義務的設置除賦予受益人損害賠償請求權這一事后救濟措施外，更為有效的方式是避免出現受托人自利性行為。值得注意的是，受托人并不需要為了委托人的利益而犧牲自己的財產和利益，只限于那些為了受托人更好的提供服務而接受委托人授權的范圍內。這些義務要求受托人內心誠實，克制自己將所授權利改作他用的內心欲望。
受托人的注意義務是指受托人在處理信托事務時，必須達到受托人所從事的職業應該普遍達到的程度，受托人在信托中負有運用通常謹慎的人在處理自己財產時所擁有謹慎和技巧的義務。受托人管理行為必須達到一定的標準，這種標準往往以受托人在處理自己事務時所能達到的程度來衡量。之所以對受托人規定該項義務是因為委托人交付信托，不僅信賴受托人人格，更重要的是相信其能力。與忠實義務相比，一般認為，注意義務是受托人的次級責任。
注意義務還要求在特定情形中，能夠合理期待受托人提供一定的注意和技能的服務。如果受托人擁有或者聲稱擁有特定技能，他必須使用這些技能以有益于委托人。與過失侵權行為相對應，“注意”是指小心謹慎，特別是要求受托人保護被信托的資金時要小心謹慎。這種責任涉及的范圍相當寬泛，它貫穿于受托人整個決策過程。
(三)信托責任與信義義務的區別
由前文可知，信托責任與信義義務雖有相通之處，但二者仍存在較大差別。首先，“ifduciary”和信托(trust)有密切的聯系，又略有區別�！癷fduciayr”的基本內容和信托相似，但“ifduciary”所包含的意思比信托廣，凡是類似于信托的關系，都是“ifduciary”的內容。其次，信托責任所適用的范圍有限，且是一種強制的制度。而信義義務還存在于信任被賦予一方、控制和影響力作用于另一方的所有場合，這種關系可能是法律的、的、家庭的或者僅僅是個人的，且信義義務更多的是一種約束。這種約束在英美國家衡平法的基礎上得到了充分發揮。
綜上所述，信義義務是對信托概念的一種延伸，但是二者不能等同。信托是一種法律制度，而信義義務更多的是一種道德約束。前者可以通過法律的形式來規定具體的事宜，后者即便在英美法系國家也是一種彈性制度，并無具體、明確的規定。一方面，信義義務涵蓋范圍廣泛并不能以法律條文周全羅列；另一方面，英美法系獨特的衡平法制度以及“法官造法”的傳統足以彌補法官在針對信義義務判例時無法可依的境遇。
二、信義義務在我國缺失在于過于強調人假設
如前文所述，信義義務并不等同于信托責任，信義義務的適用范圍遠大于信托責任。但是，在我國信義義務常被信托責任所忽略或概括，并由此形成了信義義務在我國的缺失情形。造成我國信義義務缺失的原因是多方面的，如缺乏信義義務存在的根基、與英美法系國家在法律背景上的差異、缺乏信義義務救濟的法律、社會信用基礎脆弱等等。但主要原因應當是我國引進經濟理論與進行制度設計時過分地強調經濟人假設，也就是說，過分強調了經濟人自私、利益相互對立的一面，而忽視了人存在利他且人與人之間存在合作與信任的一面。如國內界認為公司治理基本理論的委托代理理論就是建立在經濟人假設之上的，因此，該理論和以該理論為基礎的制度安排就必然著重于在二者之間的制衡，從而忽視了二者之間存在著合作與信任的一面。在這種思想下，信義義務自然就不能在公司治理中起到應有的作用。進而推知，我國市場經濟的眾多制度設計也都是建立在經濟人假設的基礎之上，而信義義務在這樣的境況下被忽視也是一種必然。
從亞當·斯密、西尼爾到當代西方學的代表人物哈耶克、弗里德曼和布坎南，都把經濟人理論作為一個公理，他們認為人是自私的、是理性的，人的一切行為都表現為趨利避害，每個人追求個人利益極大化，從而就是利益的最大化。這種理論也是現代西方理論的一個基點，并由此推演出整個經濟學體系和經濟進化史。雖然在一定條件下，這種理論有利于經濟學家們對經濟問題作深入地分析，即假定或前提越簡單，就越有利于繞過復雜的對經濟問題分析的干擾。但是，在許多情況下，人類行為遠比傳統經濟理論中的財富最大化的行為假定更為復雜。新制度經濟學就認為，傳統的經濟人假設存在許多理論缺陷，把人的行為假設得太過理想化、簡單化，忽視了人存在的某些本質屬性。
1、人既有利己主義的一面，也有利他主義的一面。
諾斯把諸如利他主義、意識形態和自愿負擔約束等其他非自身利益最大化行為引入個人預期效用函數，從而建立了更加復雜的、更接近于現實的人類行為模型。正如諾斯所說：“我相信傳統的行為假定已妨礙了經濟學家去把握某些非�；镜膯栴}，對這些假定的修正實質上是社會科學的進步。行動者的動機比現有理論所假定的要復雜得多。人類行為比經濟學家模型中的個人效用函數所包含的內容更為復雜。有許多情況不僅是一種財富行為最大化行為，而是利他和自我施加的約束，它們會根本改變人們實際做出選擇的結果�！笨扑挂舱J為，“大多數經濟學家都作這樣的假設，即人是理性的追求效用最大化的。在我看來，這個假設既沒有必要，也會引人誤入迷途�！币虼耍轮贫冉洕鷮W表明，人類行為動機是雙重的：一方面，人們追求財富最大化；另一方面，人們也追求非財富最大化。
因此可見，經濟活動中的人不僅有利己的一面還有利他的傾向，委托代理理論以經濟人假設作為其理論前提本身就是值得商榷的。
2、人既有機會主義行為傾向，又有講誠信、合作的一面。
所謂機會主義行為傾向，意思是說人具有隨機應變、投機取巧、為自己謀取更大利益的行為傾向。用經濟學術語來定義，所謂人的機會主義傾向是指在非均衡上，人們追求收益內在、外化的逃避經濟責任的行為。威廉姆森認為，“機會主義是指信息的不完整的或受到歪曲的透露，尤其是指旨在造成信息方面的誤導、歪曲、掩蓋、攪亂或混淆的蓄意行為。它是造成信息不對稱的實際條件或人為條件的原因，這種情況使得經濟組織的問題大為復雜化了�！彼�假設，人們在經濟活動中總是盡最大能力地保護和增加自己的利益，自私且不惜損人，只要有機會，就會損人利己，這就是機會主義。
然而，努德海文卻認為，威廉姆森只強調了人類行為動機中機會主義傾向的一面，而沒有看到或者說忽略了人類行為中還有信任的一面。努德海文說：“交易成本經濟學在分析經濟組織時，假定機會主義是人性中恒定的內核，而可信度只是對他的補充，且后者隨著各國和制度的差異有所不同。在交易成本經濟學中，信任只起到了微不足道的作用。只有在交易的另一方無需做出機會主義行為就能滿足自身最大利益時，信任行為才不會與個人行為假定相沖突�！迸潞Ｎ恼J為，威廉姆森的人性內核模型中只強調了機會主義，這使得交易成本經濟學在分析一些問題時不可避免地具有局限性，這是因為人性中還不可避免的具有一種信任的內在本質存在。為此他提出交易活動雙方的關系是至關重要的，當交易一方持續得到關于另一方值得信賴的信息時，信任關系將得到強化。因此，他認為只有對行為者之問的各種關系進行周密細致的考察，才能為完善的契約關系的達成提出有用的建議，而不加區分地將機會主義看作是人類行為的一貫傾向的觀點是片面的。
三、合作與信任同樣是的必要條件
在市場經濟中活動的人既有自私的一面也有利他的一面，既有機會主義傾向也有信任合作的一面，傳統的片面夸大了人的自私和機會主義傾向，并以此為基礎推演出了一系列理論和制度。在西方，這種片面的理論假設已經被一些經濟學家所反駁。其中，具有代表性的是新制度主義經濟學派，他們提出了新的關于人的行為假說，如諾斯、威廉姆森、科斯等人。更為重要的是，在西方經濟生活中已經存在建立于信任與合作之上的經濟制度，例如信托制以及與之配套的信義義務。并且在一定程度上，信任已經成為西方市場經濟的基石。
阿羅1968年在對敗德行為經濟學進行批判時曾認為，由于敗德行為問題，一般來講，完全依靠經濟刺激并不能導致資源的最優分配。在大多數里都建立了交替關系，它在某種程度上有利于允許合作和分擔風險。他舉例說明：“在各種經濟體系，尤其是現代經濟體系中，廣泛地存在著委托代理的關系，按照定義要選擇有專業知識的代理人，因而委托人從來不希望去全面檢查代理人的行為。所以人們不能輕易地扣除對表現不好的代理人的。一個成功的經濟體制的特征之一，就是委托人和代理人之間的相互信任和信賴關系足以強烈到這樣的地步，以至于即使進行欺騙是‘理性人的經濟行為’代理人也不會實施欺詐�！辈⑶宜J為，缺乏信任是經濟落后的原因之一。
1973年，阿羅又進一步指出，因素不同程度的進入了每個，沒有它就不會有任何市場能正常運轉。在每一次交易中都包含著信任的因素。他認為，只有在大部分交易都能在沒有欺騙、勒索或詭計的情況下達成的時候，交易才變得可以忍受。其實，在任何復雜的交易中，要擬定一個將包括每一種可能的意外事件的合同都是成本很高的。某些方面必須留待需要的時候再作解釋，這就隱含地表明將有可能同意合同的含意，即使締約的一方有所損失。那么，在合同中未作規定的部分就需要合同雙方建立在信任合作的基礎上來維持這份契約的有效性。
從阿羅的觀點我們不難看出，在市場經濟中存在敗德行為或者說理性人的經濟行為時，信任是保證經濟進步、最大限度控制交易成本的有效因素，它是市場經濟的靈魂。
從企業發展的角度，張維迎也認為，信任在很大程度上決定著企業的發展速度和企業的規模。他認為，信任是一種默契，是對他人行為的一種預期，有了這種默契和預期，合作才有可能。進一步，也依賴于者對企業的信任，而這種信任又依賴于企業內部委托人和代理人之間的信任。
四、結語
信義義務源于英國的信托制度，它是對信托概念的一種延伸，它調整著英美法系國家廣泛的經濟領域并成為這些國家經濟有序運行的基石，同時它也極大地促進了信托制度在這些國家的發展。由此，我們也可以看到信義義務的缺失，必然會導致建立在以信任關系為基礎的制度變成空架。中國信托業隨我們國家改革開放的不斷深入而應運而生，它的成長具有鮮明的體制轉軌時期的特征。這種信托制度由于簡單的“移植”與拿來，出現南橘jE枳的現象不足為奇。問題是，在引進國外先進經驗和制度設計時，我們慣常于采取“拿來主義”的快捷卻忽視了它們存在的根基和前提，從而導致許多制度與成熟市場國家相比“形似”而“神不似”。
同樣，西方經濟理論以經濟人為假設前提而推演出了的一系列理論和制度，即使在今天的西方，這一理論也越來越多的被經濟學家所質疑。令人遺憾的是，我們在引入西方經濟理論和進行制度建設的時候，卻忽視了這種理論已經發展了的現實、忽視了這種制度所依賴的核念。為此，我們需要重新審視我們在現代化建設過程中引致西方的一系列所謂現代化的理論，在這些開放的成果里，我們是否只注重了這些理論的形式和框架而忽視了它們存在的本質基礎與核心理念。
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