試析中標通知書的法律性質和毀標者的法律責任

時間：2024-07-25 23:46:07 法學畢業論文我要投稿

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　　論文摘要建設單位經過法定的招投標程序，確定了建設工程施工的中標人，并依法向中標人發出中標通知書，因為種種原因，招標人或者中標人一方毀標，拒絕簽訂施工合同，那么，此時，施工合同是否成立生效，毀標者承擔締約過失責任還是違約責任?對此，理論界和司法實踐中有兩種截然相反的觀點，一種認為施工合同沒有成立，毀標者承擔締約過失責任;一種認為施工合同成立并生效，毀標者承擔違約責任。本文通過對招標文件、投標標書、中標通知書這三個文件的法律性質進行分析，結合《合同法》、《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《招標投標法實施條例》等有關法律、法規的規定，并進一步與國外有關招投標理論與實踐分析相結合，作者得出結論：中標通知書發出時，建設工程施工合同成立并生效，中標人或者招標人任何一方毀標、拒不簽訂建設工程合同書的，應當承擔違約責任。

試析中標通知書的法律性質和毀標者的法律責任

　　論文關鍵詞招投標中標通知書合同書

　　《中華人民共和國招標投標法》第45條第2款規定“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”但是法律以及2012年2月1日實施的《中華人民共和國招標投標法實施條例》，均沒有明確中標通知書的法律性質和毀標者所應承擔的法律責任是締約過失責任還是違約責任，從而導致理論界和司法實踐的混亂，甚至產生了兩種截然相反的觀點：一種認為中標通知書發出后，建設工程施工合同沒有成立，毀標者承擔締約過失責任;一種認為中標通知書發出后施工合同成立并生效，毀標者承擔違約責任。這兩種責任的大小有很大的差異，違約責任包括對方的可得利益損失而前者沒有。所以，正確區分毀標者承擔何種民事責任事關當事人重大利益，甚至得出相互矛盾的法律后果，毀標者承擔何種民事責任的認定就顯得尤為突出和重要。兩種觀點的矛盾集中在“中標通知書”發出后建設工程合同是否成立的問題上，解決了這一問題，“中標通知書”發出后法律責任的性質問題則迎刃而解。因此，本文著重從多個角度論證“中標通知書發出后建設工程施工合同成立”，繼而得出“中標通知書發出后，一方毀標不簽訂書面合同將承擔違約責任”的結論。

　　一、以案例說明這兩種對立的觀點

　　下面這個案例可以集中說明這兩種觀點的矛盾對立和各自的法律依據：

　　某鋼廠擴建工程通過公開招標，E公司中標，鋼廠向E公司發送了中標通知書，雙方未簽訂合同書，鋼廠卻取消了E公司的中標資格，并確定了其他公司中標。為此，E公司向所在市中級人民法院起訴，要求鋼廠賠償違約損失。

　　法院認為：《合同法》第13條規定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”;第26條規定“承諾通知到達要約人時生效”;第25條規定“承諾生效時合同成立”。通過招投標程序締約過程雖然與常規的商務談判有著顯著的區別，但仍需遵循這一基本法理。招投標程序一般要經過招標、投標、定標這三個階段，它們分別相當于合同法中的要約邀請、要約與承諾。中標通知書正是招標人作出承諾的特定表現方式。通過招投標程序訂立的建設工程施工合同自招標人發出中標通知書時起成立。現在鋼廠毀標，拒絕簽訂施工合同書，屬根本違約行為，應當承擔違約責任，賠償E公司可得利益的損失。

　　一審判決后，鋼廠提起上訴。

　　該省高級人民法院審理后認為：依照《招標投標法》第45條第2款“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”的規定，鋼廠應對其毀標行為承擔法律責任。但依照《招標投標法》第46條的規定，“招標人和投標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”《合同法》第270條也明確規定“建設工程合同應當采用書面形式。”《合同法》第10條、第32條規定“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式”、“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。該院認為，中標通知書的發出，僅是招標投標階段的結束和合同簽訂階段的開始，并不意味著合同的成立。因雙方當事人后沒有簽訂書面形式建設工程合同，合同不成立。因此，鋼廠在發出中標通知書后，不依法履行與E公司簽訂建設工程合同的義務，屬于違背誠實信用原則的行為，判令鋼廠對E公司承擔締約過失損害賠償責任。

　　同一案件兩種不同的判決結果大相徑庭，究其原因，分歧在于對中標通知書的法律性質認識不一致，此種法律適用的不統一不僅損害了是司法的權威，也是合同當事人的權利義務處于不確定的狀態中。這個案例說明，準確認定中標通知書的法律性質，其重要性可見一斑。

　　二、建設工程施工合同應自招標人發出中標通知書時起成立

　　所謂合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。作者從以下幾個方面論證，中標通知書的發出意味著建設工程施工合同成立。

　　1.從招標文件、投標標書、中標通知書的法律性質分析，可以得出中標通知書發出時建設工程合同成立的結論。建設工程施工合同的訂立，通常要經過招標、投標、評標定標三個階段，與此對應形成招標文件、投標標書、中標通知書三個文件。從法理上分析，招標文件屬要約邀請，投標標書是要約，中標通知書是承諾。《合同法》第13條規定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”通過招投標簽訂建設工程施工合同當然遵從合同法的原理。根據《合同法》第14條規定，招標行為的法律性質是要約邀請，因為招標文件一般沒有具體明確的內容，發出對象也不是特定的，即便是邀請招標，也需對三個以上施工企業發出。而投標標書內容具體明確且對特定的招標人發出，是投標人向招標人作出的希望與招標人訂立合同的意思表示。一旦中標，投標人將受投標書的約束。投標行為符合要約的規定，因此投標行為的性質是要約。中標通知書在法律上的性質符合《合同法》第21條對承諾的規定，因為招標人發出中標通知書，就是無條件同意投標人的投標標書的內容，并同意受投標標書(包括詢標文件)的約束，故中標通知書是承諾。根據《合同法》第25條，可以得出，中標通知書發出時，建設工程合同成立。

　　2.以招標投標方式訂立合同的特殊性不能否定中標通知書發出時建設工程合同成立。以招投標方式確立合同關系是比較特殊的，這種特殊性表現在：訂立合同分成了兩個階段，第一個階段由招標文件、投標文件和中標通知書構成了書面合同，確定了雙方的合同關系，并明確了合同的實質性條款;第二個階段由雙方進一步完善該書面合同的內容，形成了補充合同。這是因為第二階段對具體事項的約定通常無法體現在第一階段的招標文件和投標文件中，因此，為便于合同適當全面履行，需要將一些具體的進一步的約定同時將兩個階段的內容一并體現在建設工程施工合同書中。

　　3.正確理解投標保證金的法律性質，可以得出中標通知書發出時建設工程合同成立的結論。2003年5月31日《工程建設項目施工招標投標辦法》第37條作出了招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金的規定。該辦法第81條規定“中標通知書發出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金;給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”關于投標保證金的法律性質，首先應當明確投標保證金不是《擔保法》規定的擔保方式;其次，從投標保證金與締約過失責任關系分析，投保保證金并不是損害賠償金，中標人悔標承擔的不是締約過失責任。因為締約過失應承擔的損害賠償責任是法定的，即受損一方的實際損失，締約過失的損害賠償責任不能由當事人約定。投標保證金數額是經招標人提出，投標人認可，如中標人悔標，則招標人可沒收投標保證金，并可要求投標人賠償超過部分的損失，還可向中標人要求賠償;如果招標人的實際損失小于保證金金額的，也不予退還。

　　投標保證金的法律性質應界定為違約金。理由是：

　　我國《合同法》114規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

　　投標保證金實際上是雙方對中標人悔標的違約金金額做出了約定。既是違約金，那么中標通知書就應視為合同成立生效的標志。

　　4.中標通知書發出建設工程合同不成立的觀點錯誤，系對法律規定的錯誤理解得出的。在簽訂書面合同之前，雙方已經通過招投標程序對合同的主要條款和實質性內容進行了確認，并以書面形式(招標文書、投標文書和中標通知書)予以存在。《招標投標法》第46條規定“招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。“不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”這句話正好說明了已有合同的存在。如合同還沒有成立的話，那怎會有合同實質性內容的存在且不得與之背離呢?不得訂立其他協議也正好印證了已有協議的存在。由此可見，在訂立“書面合同”之前，招標人和中標人之間的合同就已經成立了，且對雙方具有約束力。《招標投標法》第46條的規定，其目的并不是要求招標人和中標人通過訂立書面合同的方式來成立一個新的合同，而是要求采用書面合同書這一文本的方式對雙方業已成立的合同予以規范和完善，以便日后實際履行和解決糾紛。在這里，書面合同只是雙方在通過招投標程序進行締約的書面形式的一個組成部分。招標文書、投標文書與中標通知書確立了雙方合同的成立，以及合同的實質性內容和主要條款，書面合同只是招投標項目合同所應表現出來的外在形式。沒有這一外在表現形式，雙方的合同仍然可以通過其他書面形式所表現出來，其并不是合同成立的必要條件。需指出的是，根據《招標投標法》和《合同法》的規定，通過招標的建設工程合同，遵循的仍然要約與承諾的合同成立方式，并不強制采用合同書形式。《合同法》第270條雖明確規定“建設工程合同應當采用書面形式”，但并沒有規定建設工程合同必須采用合同書形式，把合同書等同于書面形式犯了以偏概全的錯誤。再者，《招標投標法》和《建筑法》也沒有規定建設工程合同必須采用合同書形式，合同書僅是書面形式之一，以其他書面形式訂立的合同也是書面合同。總之，把合同書等同于書面合同是不恰當的。

　　5.國外有關要約與承諾的理論以及對中標通知書效力的認定，也可以佐證中標通知書發出時建設工程施工合同成立。《國際工程合同原理與實務》 2.4要約：“承包商為履行工作而進行的投標通常稱之為要約。”《國際工程合同原理與實務》2.5接受(無條件接受)：“當受約人對要約做出無條件接受(UnconditionalAcceptance)時，一個有拘束力的工程合同就形成了(典型案例見Nicolene訴Simmonds)。在國外，中標函的發出標志合同成立，中標函發出后再簽訂一份正式合同也不是基于合同沒有成立的緣故。

　　三、中標通知書發出后，建設工程施工合同有效成立，毀標者應當承擔違約責任

　　上面已經充分論證，中標通知書發出后，建設工程施工合同有效成立，那么招標人或者中標人任何一方毀標，將承擔違約責任，其作用在于彌補或補償違約行為造成的損害后果。因此，毀標者將賠償對方可得利益的損失。

　　四、立法建議

　　作者建議，《中華人民共和國招標投標法實施條例》應當明確規定：“《中華人民共和國招標投標法》第四十五條規定的法律責任是指違約責任。”盡早結束理論和實踐中的爭論，以便保證法律適用的統一性，維護司法的尊嚴。

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