試論公司收購中目標公司董事信義義務

試論公司收購中目標公司董事信義義務

　　摘要：公司收購中，目標公司董事處于利益沖突的中心。為了保證公司收購的公正，目標公司董事應嚴格履行對公司的信義義務。我國現有法律在規范目標公司董事行為方面，應在充分考慮國情的基礎上借鑒國外成功經驗，對公司法、證券法等相關法律法規做出修正：在公司法中增加董事信義義務的一般規定;在收購辦法中完善董事信義義務的具體內容。

　　關鍵詞：公司收購;目標公司;信義義務

　　前言

　　現代公司所有權與經營權的分離已成為不爭的事實。兩權分離是公司發展過程中的進步，亦由此帶來代理成本的問題。運作公司的受托人或代理人不一定盡職盡責，他們甚至會背離公司和股東利益而追求自身效益的最大化。代理問題在公司面臨收購時表現尤為突出。為此，通過強化董事的義務來降低代理成本是各國立法關注的重點。近年來，我國眾多學者從不同角度對董事的義務進行了分析，但是對于公司收購中目標公司董事的義務則鮮有研究。本文僅就公司收購中目標公司董事義務問題進行初步探討。

　　據國際著名金融數據公司ThomasFinancials統計，1997年到2001年中國企業收購兼并的個案以每年16%的速度增長，并購交易額每年的增長速度達38%。因此，我國被稱為亞洲乃至全球最為活躍的并購市場。與收購市場的活躍相對應的是，收購中存在的問題越來越突出。因為缺乏對目標公司董事行為的規范，導致投資者利益受損的事件屢見不鮮。這就有必要對目標公司董事行為進行規范。

　　在我國，通過確立董事的義務來規范目標公司董事的行為尤為關鍵。我國大量上市公司由原國有企業改制而成，存在所有者缺位和內部人控制現象。隨著企業自主權的擴大，代理問題在中國因為產權和其他制度性的原因比西方還要嚴重得多。面臨公司收購引發的利益沖突，期望董事會心甘情愿的拋棄既得利益，從而做出維護公司利益的經營決策是不現實的。在我國股票期權等相關激勵補償機制尚未普遍實施之前，如何運用董事信義義務理論規范目標公司董事的行為，應是我國公司收購立法中的核心問題。

　　我國涉及目標公司董事信義義務的法律主要有《公司法》和《上市公司收購管理辦法》。多數學者認為：《公司法》第123條概括規定了董事的義務。第59條、60條、62條規定了董事不得濫用公司財產和保守商業秘密的忠實義務;第61條規定了董事競業禁止的義務和自我交易的限制。關于目標公司董事的信義義務主要體現在《上市公司收購管理辦法》(以下簡稱《收購辦法》)中，我國立法對董事義務的規定還是比較具體的，但與其他國家的有關立法相比，仍存在一些不足。首先，缺乏系統性。這是我國立法中董事信義義務的明顯缺陷。盡管兩大法系對董事義務的內容有不同表述，但實質上大同小異。均要求董事處理公司事務時應當謹慎、勤勉，應當以公司利益為重，不得謀取個人私利。英美法系將董事信義義務又具體劃分為注意義務和忠實義務。縱觀我國《公司法》與《收購辦法》，對于董事信義義務內容的規定很不明確。《公司法}123條是一個將注意義務與忠實義務融合在一起的一般性條款，由于本條過于概括，因此對于其是否包括了注意義務的內容一直存在較大爭議。《公司法》關于董事義務的其他條款列舉了董事具體的忠實義務要求，因此，多數學者認為，我國關于董事信義義務缺乏一般性地規定，其中董事注意義務的規定在公司法上是空白。為了彌補《公司法》的不足，針對公司收購中董事地位的特殊性，《收購辦法》第9條一般性地規定了董事的誠信義務。但是如何理解該條的“誠信義務”?是否包括了注意義務的內容?從《收購辦法》對于董事具體義務的其他條款看，似乎應當包括。如果結合現有其它法律規定進行解釋，則讓人感到此處的“誠信義務”語焉不詳。其次，缺乏全面性。《公司法》中對于董事忠實義務的規定范圍較窄。董事的利益沖突交易各式各樣，英美學者通常把沖突事項劃分為自我交易;經營者報酬的確定;濫用公司財產;動機不純的公司行為。‘我國《公司法》僅規定了其中自我交易和濫用公司財產。《收購辦法》第33條規定在要約收購中收購人做出提示性公告后，目標公司董事會不得采取6項反收購措施。如果目標公司董事在協議收購中采取反收購措施，或在要約收購之前采取反收購措施，或者采取除該條規定的六項措施之外的措施，目標公司董事是否違反信義義務?這一系列問題在該條款中部沒有規定。而現實中又大量存在上述問題，如某些上市公司董事會為了防止被收購而在章程中設計的“驅鯊劑”條款得不到法律的規制。另外，缺乏可操作性。《公司法》和《收購辦法》雖然對董事的義務做了相應規定，但稍作分析便會發現這些規定大多流于形式，難以落實。如《公司法》對競業禁止義務和董事利益的反向交易問題等都作了原則規定，但是，對董事如何履行披露義務，公司股東會如何行使否決權，誰代表公司對違反上述義務的董事提起訴訟，歸****與損害賠償請求權的行使有無時效限制等問題卻沒有規定。

　　我國關于目標公司董事信義義務的法律規定之所以漏洞百出，根本原因在于我們在借鑒其他國家相關規定時，舍本逐末，照搬了法律條文，卻忽視了條文背后的法律體系和法律傳統。董事信義義務的內容浩如煙海，即使列舉的再詳細周全，隨著商事活動的開展，仍有掛一漏萬之嫌。對此，英美對于董事信義義務既有成文法的概括列舉，又有靈活的判例法拾遺補缺，足以應付董事信義義務的千變萬化。大陸法系中德國在其公司法中明確規定了董事對公司的善管義務;日本盡管長期以來未明文規定董事的信義義務，但其商法中規定了董事與公司的關系適用民法的委任關系。(民法的博大精深也足以約束董事的行為。比較而言，我國董事信義義務的規定則處境尷尬。我國公司法中對于董事的忠實義務、注意義務沒有一般性的確切規定，也沒有明確規定董事與公司的關系，僅在《公司法》中列舉了董事忠實義務的有關事項，在《收購辦法》中列舉了目標公司董事信義義務的有關內容，但這些列舉顯然不足以涵蓋董事信義義務豐富的內涵，由此形成了我國董事信義義務領域的法律漏洞。

　　針對我國《公司法》和《收購辦法》關于董事信義務存在的問題，當務之急是在《公司法》修訂中增加董事信義義務內容的一般規定。關于該內容的具體規定，有學者主張在增列董事注意義務一般條款，補充忠實義務的有關內容。也有學者認為引用委任關系說明公司與董事的關系比較符合中國人的習慣和傳統。對于董事義務的規定是采用大陸法系的善管義務還是采用英美法系的信義義務，在我國學術界尚未取得一致意見。學術的爭議也導致了我國立法上的缺憾。對此，筆者認為，不管是善管義務還是信義義務內容上都要求董事對公司應盡的勤勉與忠誠義務，因此我國《公司法》不妨明確將董事的忠實義務和注意義務分別做出一般性的規定，并列舉董事的具體義務內容，將董事義務法定化。同時考慮到董事義務的可操作性，應規定董事違反信義義務時所應承擔的責任。

　　有學者認為公司收購屬于商業決策，應為董事注意義務的內容;也有學者指出公司收購中董事存在利益沖突，應履行忠實義務。應該說，目標公司董事既應履行注意義務，也應遵循忠實義務的要求。在公司收購中，目標公司董事一方面應善意地盡一個普通謹慎之人，在具有相同知識和經驗。出于相同地位和相似情形下，應該盡到注意程度，積極、謹慎、勤勉地履行收購中的披露、建議、公告、報送等義務，盡職盡責的維護公司利益;另一方面，目標公司董事在收購中只能為公司整體利益而行使權利，在公司利益、股東利益與董事利益發生沖突時，應以公司利益和股東利益為重。具體而言，在不同的收購類型中，目標公司董事信義義務內容應各有側重。

　　在協議收購中，《收購辦法》涉及目標公司董事信義義務的規定主要有兩個條款。第l5條規定了目標公司董事對收購可能對公司產生的影響及時發表意見，在必要時聘請獨立財務顧問的義務;第20條規定了在控股股東轉讓控制權有損公司利益的情形時，目標公司董事聘請審計機構進行專項核查的義務。從《收購辦法》的規定看，主要側重于目標公司董事在協議收購中的注意義務，而忽視了忠實義務的內容要求。而且現有規定缺乏準確和全面。在協議收購中，應根據目標公司董事扮演的不同角色，區分不同情況，具體分析董事信義義務的內容。一種情況是，收購方越過目標公司董事及管理層，直接與目標公司股東達成股權轉讓協議，在內部人控制嚴重的目標公司，這種情況常會遭到事的極力反對。為此，在協議收購中，應當增加限制董事采取反收購措施的條款，明確規定未經股東大會同意或章程許可，董事會無權采取反收購措施。并要求董事嚴格履行忠實義務，以公司和股東利益為重，不得有維護公司控制權等不當目的。不可否認，這種情形的例外是控股股東在轉讓上市公司控制權時，存在損害公司利益的情形，在這種情況下，董事可否采取反收購措施，阻撓股東控制權的轉讓?理論上分析，為了維護公司整體利益，董事應有權采取措施。但實踐中董事采取的反收購措施是為了維護公司整體利益還是為了維護自己私利難以分清，為了防止董事借公司之名行個人私利之實，筆者認為在這種情形下同樣不宜授權董事反收購。可以通過強化控股股東的信義義務來解決這一問題。當然出現這種情形時，董事可以通過發表意見、向股東大會提出建議、信息披露、聘請獨立財務顧問提供專業意見等途徑對控股股東行為進行約束。這既是目標公司董事的權利，也是目標公司董事維護公司整體利益所應履行的義務要求。另一種情形是目標公司董事儼然是控股股東的化身，董事能夠代表、左右控股股東同意接受收購要約，從而與收購方聯手侵犯目標公司。這種情形通常發生在控股股東為國有股股東，存在事實上“所有者缺位”狀況的上市公司。在這種目標公司中，國有資產所有者的人格化代表及監護機構缺位，上市公司的董事及管理層究竟代表出資人還是代表公司，身份不明晰。在這種情形下，目標公司的董事完全可以控制目標公司。在與收購方進行協商中，董事常常為了個人私利，通過與收購方進行不正當交易，在明知收購方懷有不良企圖或對收購方的收購意圖漠不關心的情況下，將目標公司的股權拱手相讓。對此，僅僅要求目標公司董事履行提出建議、進行披露等義務遠遠不夠。而應雙管齊下，要求目標公司董事應盡忠實義務，始終將目標公司整體利益放在首位，不得在收購中出現不正當交易，不得謀取個人私利;不應要求目標公司董事必須履行以下注意義務：一是為公司聘請獨立財務顧問提供專業咨詢意見;二是獨立董事單獨發表意見;三是詳細披露目標公司董事在收購中存在哪些利益沖突;四是盡職調查收購方的經營狀況、收購目的、收購方式，收購完成后的后續計劃等信息;五是目標公司董事應將所掌握的收購方的信息及發表的意見、提出的建議予以準確、完整、及時的披露。

　　《收購辦法》關于要約收購中目標公司董事信義義務的規定是重點，分別在第3l條規定了目標公司董事會應當聘請獨立財務顧問義務;第32條規定了將董事會報告書及財務顧問的專業意見報送、公告等義務;第33條規定了在要約收購過程中董事不得提議的事項;第45條規定了公平對待要約人的義務。以上涉及目標公司董事信義義務的規定既包括了忠實義務的內容(如第33條)，也包括了注意義務的內容(如第31條、32條、45條)，與協議收購中目標公司董事信義義務比較而言，要約收購中的規定較為全面與詳細：但具體分析仍存在一些缺陷。一是未規定目標公司董事的責任條款：如果目標公司董事不履行《收購辦法》所要求的義務，應當承擔什么責任，如何承擔，《收購辦法》都沒有規定。一一是某些條款規定不明確，如第33條沒有明確規定目標公司的董事會是否有權采取反收購措施，對于禁止董事提議的事項存在法律漏洞。對此，針對要約收購中目標公司董事所處地位，對其信義義務的要求應注意以下幾點。

　　第一，明確規定董事無權采取反收購措施。與協議收購相比，要約收購的最大特點是無須爭得目標公司董事及管理層的同意，直接向目標公司所有股東發出收購要約。這種收購方式在國外多為敵意收購所采用，所以通常情況下，要約收購又是敵意收購的代名詞。因為要約收購未曾征得董事同意，所以董事為了維護對公司的控制權，對于要約收購常常有一種本能的抵抗。在我國控股股東操縱上市公司的情況下，不管將反收購的決定權交付給股東大會還是董事會，都是吉兇難料。但從我國當前實際看，因為法制的不健全，行政的干預以及法官素質的不盡人意，暫不具備通過嚴格的司法審查約束董事行為的社會條件。因此，可借鑒英國模式，將反收購的決定權歸屬于股東大會，董事會可享有提議權。這有助于明晰目標公司董事信義義務。

　　第二，目標公司董事信義義務應延伸至收購過程的前后。《收購辦法》第33條僅規定了在收購人做出提示性公告后，目標公司董事不得提議的事項。對收購之前及收購后的行為未予規定。這顯然為目標公司董事留下了自由活動的廣大空間。雖然對此英國的《誠實法典》也沒有成文法上的規定，但因其董事行為受到信義義務一般性原理的約束和嚴格的司法審查，所以目標公司的董事并不敢輕舉妄動。而在我國必須對此予以填補。應在立法中規定在日常經營中，未經股東大會同意，董事無權采取旨在維護對公司的控制權，防止公司被收購的防御措施，如放置毒丸、設置分期分級董事會、設立股東權益計劃及安排金色降落傘方案等，同時要求收購完成后，目標公司董事不得阻撓新的股東、董事的進入與產生。

　　目標公司董事信義義務是規范目標公司董事行為的重要途徑，盡管我國當前法律對此已有規定，但與發達國家相比仍存在一些問題。當務之急是標本兼治，在《公司法》中增加董事信義義務的一般規定，與此同時完善《收購辦法》中的相關條款。對于英美董事信義義務的豐富內容，我們應在充分考慮我國國情的前提下吸收借鑒，切不可盲目照搬照用。

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