試論公司收購中目標(biāo)公司董事信義義務(wù)
摘要：公司收購中，目標(biāo)公司董事處于利益沖突的中心。為了保證公司收購的公正，目標(biāo)公司董事應(yīng)嚴(yán)格履行對(duì)公司的信義義務(wù)。我國現(xiàn)有法律在規(guī)范目標(biāo)公司董事行為方面，應(yīng)在充分考慮國情的基礎(chǔ)上借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)公司法、證券法等相關(guān)法律法規(guī)做出修正：在公司法中增加董事信義義務(wù)的一般規(guī)定;在收購辦法中完善董事信義義務(wù)的具體內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：公司收購;目標(biāo)公司;信義義務(wù)
前言
現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離已成為不爭的事實(shí)。兩權(quán)分離是公司發(fā)展過程中的進(jìn)步，亦由此帶來代理成本的問題。運(yùn)作公司的受托人或代理人不一定盡職盡責(zé)，他們甚至?xí)畴x公司和股東利益而追求自身效益的最大化。代理問題在公司面臨收購時(shí)表現(xiàn)尤為突出。為此，通過強(qiáng)化董事的義務(wù)來降低代理成本是各國立法關(guān)注的重點(diǎn)。近年來，我國眾多學(xué)者從不同角度對(duì)董事的義務(wù)進(jìn)行了分析，但是對(duì)于公司收購中目標(biāo)公司董事的義務(wù)則鮮有研究。本文僅就公司收購中目標(biāo)公司董事義務(wù)問題進(jìn)行初步探討。
據(jù)國際著名金融數(shù)據(jù)公司ThomasFinancials統(tǒng)計(jì)，1997年到2001年中國企業(yè)收購兼并的個(gè)案以每年16%的速度增長，并購交易額每年的增長速度達(dá)38%。因此，我國被稱為亞洲乃至全球最為活躍的并購市場。與收購市場的活躍相對(duì)應(yīng)的是，收購中存在的問題越來越突出。因?yàn)槿狈?duì)目標(biāo)公司董事行為的規(guī)范，導(dǎo)致投資者利益受損的事件屢見不鮮。這就有必要對(duì)目標(biāo)公司董事行為進(jìn)行規(guī)范。
在我國，通過確立董事的義務(wù)來規(guī)范目標(biāo)公司董事的行為尤為關(guān)鍵。我國大量上市公司由原國有企業(yè)改制而成，存在所有者缺位和內(nèi)部人控制現(xiàn)象。隨著企業(yè)自主權(quán)的擴(kuò)大，代理問題在中國因?yàn)楫a(chǎn)權(quán)和其他制度性的原因比西方還要嚴(yán)重得多。面臨公司收購引發(fā)的利益沖突，期望董事會(huì)心甘情愿的拋棄既得利益，從而做出維護(hù)公司利益的經(jīng)營決策是不現(xiàn)實(shí)的。在我國股票期權(quán)等相關(guān)激勵(lì)補(bǔ)償機(jī)制尚未普遍實(shí)施之前，如何運(yùn)用董事信義義務(wù)理論規(guī)范目標(biāo)公司董事的行為，應(yīng)是我國公司收購立法中的核心問題。
我國涉及目標(biāo)公司董事信義義務(wù)的法律主要有《公司法》和《上市公司收購管理辦法》。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：《公司法》第123條概括規(guī)定了董事的義務(wù)。第59條、60條、62條規(guī)定了董事不得濫用公司財(cái)產(chǎn)和保守商業(yè)秘密的忠實(shí)義務(wù);第61條規(guī)定了董事競業(yè)禁止的義務(wù)和自我交易的限制。關(guān)于目標(biāo)公司董事的信義義務(wù)主要體現(xiàn)在《上市公司收購管理辦法》(以下簡稱《收購辦法》)中，我國立法對(duì)董事義務(wù)的規(guī)定還是比較具體的，但與其他國家的有關(guān)立法相比，仍存在一些不足。首先，缺乏系統(tǒng)性。這是我國立法中董事信義義務(wù)的明顯缺陷。盡管兩大法系對(duì)董事義務(wù)的內(nèi)容有不同表述，但實(shí)質(zhì)上大同小異。均要求董事處理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、勤勉，應(yīng)當(dāng)以公司利益為重，不得謀取個(gè)人私利。英美法系將董事信義義務(wù)又具體劃分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)�？v觀我國《公司法》與《收購辦法》，對(duì)于董事信義義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定很不明確�！豆痉▆123條是一個(gè)將注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)融合在一起的一般性條款，由于本條過于概括，因此對(duì)于其是否包括了注意義務(wù)的內(nèi)容一直存在較大爭議。《公司法》關(guān)于董事義務(wù)的其他條款列舉了董事具體的忠實(shí)義務(wù)要求，因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國關(guān)于董事信義義務(wù)缺乏一般性地規(guī)定，其中董事注意義務(wù)的規(guī)定在公司法上是空白。為了彌補(bǔ)《公司法》的不足，針對(duì)公司收購中董事地位的特殊性，《收購辦法》第9條一般性地規(guī)定了董事的誠信義務(wù)。但是如何理解該條的“誠信義務(wù)”?是否包括了注意義務(wù)的內(nèi)容?從《收購辦法》對(duì)于董事具體義務(wù)的其他條款看，似乎應(yīng)當(dāng)包括。如果結(jié)合現(xiàn)有其它法律規(guī)定進(jìn)行解釋，則讓人感到此處的“誠信義務(wù)”語焉不詳。其次，缺乏全面性�！豆痉ā分袑�(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定范圍較窄。董事的利益沖突交易各式各樣，英美學(xué)者通常把沖突事項(xiàng)劃分為自我交易;經(jīng)營者報(bào)酬的確定;濫用公司財(cái)產(chǎn);動(dòng)機(jī)不純的公司行為。‘我國《公司法》僅規(guī)定了其中自我交易和濫用公司財(cái)產(chǎn)�！妒召忁k法》第33條規(guī)定在要約收購中收購人做出提示性公告后，目標(biāo)公司董事會(huì)不得采取6項(xiàng)反收購措施。如果目標(biāo)公司董事在協(xié)議收購中采取反收購措施，或在要約收購之前采取反收購措施，或者采取除該條規(guī)定的六項(xiàng)措施之外的措施，目標(biāo)公司董事是否違反信義義務(wù)?這一系列問題在該條款中部沒有規(guī)定。而現(xiàn)實(shí)中又大量存在上述問題，如某些上市公司董事會(huì)為了防止被收購而在章程中設(shè)計(jì)的“驅(qū)鯊劑”條款得不到法律的規(guī)制。另外，缺乏可操作性�！豆痉ā泛汀妒召忁k法》雖然對(duì)董事的義務(wù)做了相應(yīng)規(guī)定，但稍作分析便會(huì)發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定大多流于形式，難以落實(shí)。如《公司法》對(duì)競業(yè)禁止義務(wù)和董事利益的反向交易問題等都作了原則規(guī)定，但是，對(duì)董事如何履行披露義務(wù)，公司股東會(huì)如何行使否決權(quán)，誰代表公司對(duì)違反上述義務(wù)的董事提起訴訟，歸****與損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使有無時(shí)效限制等問題卻沒有規(guī)定。
我國關(guān)于目標(biāo)公司董事信義義務(wù)的法律規(guī)定之所以漏洞百出，根本原因在于我們?cè)诮梃b其他國家相關(guān)規(guī)定時(shí)，舍本逐末，照搬了法律條文，卻忽視了條文背后的法律體系和法律傳統(tǒng)。董事信義義務(wù)的內(nèi)容浩如煙海，即使列舉的再詳細(xì)周全，隨著商事活動(dòng)的開展，仍有掛一漏萬之嫌。對(duì)此，英美對(duì)于董事信義義務(wù)既有成文法的概括列舉，又有靈活的判例法拾遺補(bǔ)缺，足以應(yīng)付董事信義義務(wù)的千變?nèi)f化。大陸法系中德國在其公司法中明確規(guī)定了董事對(duì)公司的善管義務(wù);日本盡管長期以來未明文規(guī)定董事的信義義務(wù)，但其商法中規(guī)定了董事與公司的關(guān)系適用民法的委任關(guān)系。(民法的博大精深也足以約束董事的行為。比較而言，我國董事信義義務(wù)的規(guī)定則處境尷尬。我國公司法中對(duì)于董事的忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)沒有一般性的確切規(guī)定，也沒有明確規(guī)定董事與公司的關(guān)系，僅在《公司法》中列舉了董事忠實(shí)義務(wù)的有關(guān)事項(xiàng)，在《收購辦法》中列舉了目標(biāo)公司董事信義義務(wù)的有關(guān)內(nèi)容，但這些列舉顯然不足以涵蓋董事信義義務(wù)豐富的內(nèi)涵，由此形成了我國董事信義義務(wù)領(lǐng)域的法律漏洞。
針對(duì)我國《公司法》和《收購辦法》關(guān)于董事信義務(wù)存在的問題，當(dāng)務(wù)之急是在《公司法》修訂中增加董事信義義務(wù)內(nèi)容的一般規(guī)定。關(guān)于該內(nèi)容的具體規(guī)定，有學(xué)者主張?jiān)谠隽卸伦⒁饬x務(wù)一般條款，補(bǔ)充忠實(shí)義務(wù)的有關(guān)內(nèi)容。也有學(xué)者認(rèn)為引用委任關(guān)系說明公司與董事的關(guān)系比較符合中國人的習(xí)慣和傳統(tǒng)。對(duì)于董事義務(wù)的規(guī)定是采用大陸法系的善管義務(wù)還是采用英美法系的信義義務(wù)，在我國學(xué)術(shù)界尚未取得一致意見。學(xué)術(shù)的'爭議也導(dǎo)致了我國立法上的缺憾。對(duì)此，筆者認(rèn)為，不管是善管義務(wù)還是信義義務(wù)內(nèi)容上都要求董事對(duì)公司應(yīng)盡的勤勉與忠誠義務(wù)，因此我國《公司法》不妨明確將董事的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)分別做出一般性的規(guī)定，并列舉董事的具體義務(wù)內(nèi)容，將董事義務(wù)法定化。同時(shí)考慮到董事義務(wù)的可操作性，應(yīng)規(guī)定董事違反信義義務(wù)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
有學(xué)者認(rèn)為公司收購屬于商業(yè)決策，應(yīng)為董事注意義務(wù)的內(nèi)容;也有學(xué)者指出公司收購中董事存在利益沖突，應(yīng)履行忠實(shí)義務(wù)。應(yīng)該說，目標(biāo)公司董事既應(yīng)履行注意義務(wù)，也應(yīng)遵循忠實(shí)義務(wù)的要求。在公司收購中，目標(biāo)公司董事一方面應(yīng)善意地盡一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人，在具有相同知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。出于相同地位和相似情形下，應(yīng)該盡到注意程度，積極、謹(jǐn)慎、勤勉地履行收購中的披露、建議、公告、報(bào)送等義務(wù)，盡職盡責(zé)的維護(hù)公司利益;另一方面，目標(biāo)公司董事在收購中只能為公司整體利益而行使權(quán)利，在公司利益、股東利益與董事利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以公司利益和股東利益為重。具體而言，在不同的收購類型中，目標(biāo)公司董事信義義務(wù)內(nèi)容應(yīng)各有側(cè)重。
在協(xié)議收購中，《收購辦法》涉及目標(biāo)公司董事信義義務(wù)的規(guī)定主要有兩個(gè)條款。第l5條規(guī)定了目標(biāo)公司董事對(duì)收購可能對(duì)公司產(chǎn)生的影響及時(shí)發(fā)表意見，在必要時(shí)聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問的義務(wù);第20條規(guī)定了在控股股東轉(zhuǎn)讓控制權(quán)有損公司利益的情形時(shí)，目標(biāo)公司董事聘請(qǐng)審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項(xiàng)核查的義務(wù)。從《收購辦法》的規(guī)定看，主要側(cè)重于目標(biāo)公司董事在協(xié)議收購中的注意義務(wù)，而忽視了忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容要求。而且現(xiàn)有規(guī)定缺乏準(zhǔn)確和全面。在協(xié)議收購中，應(yīng)根據(jù)目標(biāo)公司董事扮演的不同角色，區(qū)分不同情況，具體分析董事信義義務(wù)的內(nèi)容。一種情況是，收購方越過目標(biāo)公司董事及管理層，直接與目標(biāo)公司股東達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在內(nèi)部人控制嚴(yán)重的目標(biāo)公司，這種情況常會(huì)遭到事的極力反對(duì)。為此，在協(xié)議收購中，應(yīng)當(dāng)增加限制董事采取反收購措施的條款，明確規(guī)定未經(jīng)股東大會(huì)同意或章程許可，董事會(huì)無權(quán)采取反收購措施。并要求董事嚴(yán)格履行忠實(shí)義務(wù)，以公司和股東利益為重，不得有維護(hù)公司控制權(quán)等不當(dāng)目的。不可否認(rèn)，這種情形的例外是控股股東在轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)時(shí)，存在損害公司利益的情形，在這種情況下，董事可否采取反收購措施，阻撓股東控制權(quán)的轉(zhuǎn)讓?理論上分析，為了維護(hù)公司整體利益，董事應(yīng)有權(quán)采取措施。但實(shí)踐中董事采取的反收購措施是為了維護(hù)公司整體利益還是為了維護(hù)自己私利難以分清，為了防止董事借公司之名行個(gè)人私利之實(shí)，筆者認(rèn)為在這種情形下同樣不宜授權(quán)董事反收購。可以通過強(qiáng)化控股股東的信義義務(wù)來解決這一問題。當(dāng)然出現(xiàn)這種情形時(shí)，董事可以通過發(fā)表意見、向股東大會(huì)提出建議、信息披露、聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問提供專業(yè)意見等途徑對(duì)控股股東行為進(jìn)行約束。這既是目標(biāo)公司董事的權(quán)利，也是目標(biāo)公司董事維護(hù)公司整體利益所應(yīng)履行的義務(wù)要求。另一種情形是目標(biāo)公司董事儼然是控股股東的化身，董事能夠代表、左右控股股東同意接受收購要約，從而與收購方聯(lián)手侵犯目標(biāo)公司。這種情形通常發(fā)生在控股股東為國有股股東，存在事實(shí)上“所有者缺位”狀況的上市公司。在這種目標(biāo)公司中，國有資產(chǎn)所有者的人格化代表及監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)缺位，上市公司的董事及管理層究竟代表出資人還是代表公司，身份不明晰。在這種情形下，目標(biāo)公司的董事完全可以控制目標(biāo)公司。在與收購方進(jìn)行協(xié)商中，董事常常為了個(gè)人私利，通過與收購方進(jìn)行不正當(dāng)交易，在明知收購方懷有不良企圖或?qū)κ召彿降氖召徱鈭D漠不關(guān)心的情況下，將目標(biāo)公司的股權(quán)拱手相讓。對(duì)此，僅僅要求目標(biāo)公司董事履行提出建議、進(jìn)行披露等義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。而應(yīng)雙管齊下，要求目標(biāo)公司董事應(yīng)盡忠實(shí)義務(wù)，始終將目標(biāo)公司整體利益放在首位，不得在收購中出現(xiàn)不正當(dāng)交易，不得謀取個(gè)人私利;不應(yīng)要求目標(biāo)公司董事必須履行以下注意義務(wù)：一是為公司聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問提供專業(yè)咨詢意見;二是獨(dú)立董事單獨(dú)發(fā)表意見;三是詳細(xì)披露目標(biāo)公司董事在收購中存在哪些利益沖突;四是盡職調(diào)查收購方的經(jīng)營狀況、收購目的、收購方式，收購?fù)瓿珊蟮暮罄m(xù)計(jì)劃等信息;五是目標(biāo)公司董事應(yīng)將所掌握的收購方的信息及發(fā)表的意見、提出的建議予以準(zhǔn)確、完整、及時(shí)的披露。
《收購辦法》關(guān)于要約收購中目標(biāo)公司董事信義義務(wù)的規(guī)定是重點(diǎn)，分別在第3l條規(guī)定了目標(biāo)公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問義務(wù);第32條規(guī)定了將董事會(huì)報(bào)告書及財(cái)務(wù)顧問的專業(yè)意見報(bào)送、公告等義務(wù);第33條規(guī)定了在要約收購過程中董事不得提議的事項(xiàng);第45條規(guī)定了公平對(duì)待要約人的義務(wù)。以上涉及目標(biāo)公司董事信義義務(wù)的規(guī)定既包括了忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容(如第33條)，也包括了注意義務(wù)的內(nèi)容(如第31條、32條、45條)，與協(xié)議收購中目標(biāo)公司董事信義義務(wù)比較而言，要約收購中的規(guī)定較為全面與詳細(xì)：但具體分析仍存在一些缺陷。一是未規(guī)定目標(biāo)公司董事的責(zé)任條款：如果目標(biāo)公司董事不履行《收購辦法》所要求的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，如何承擔(dān)，《收購辦法》都沒有規(guī)定。一一是某些條款規(guī)定不明確，如第33條沒有明確規(guī)定目標(biāo)公司的董事會(huì)是否有權(quán)采取反收購措施，對(duì)于禁止董事提議的事項(xiàng)存在法律漏洞。對(duì)此，針對(duì)要約收購中目標(biāo)公司董事所處地位，對(duì)其信義義務(wù)的要求應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。
第一，明確規(guī)定董事無權(quán)采取反收購措施。與協(xié)議收購相比，要約收購的最大特點(diǎn)是無須爭得目標(biāo)公司董事及管理層的同意，直接向目標(biāo)公司所有股東發(fā)出收購要約。這種收購方式在國外多為敵意收購所采用，所以通常情況下，要約收購又是敵意收購的代名詞。因?yàn)橐s收購未曾征得董事同意，所以董事為了維護(hù)對(duì)公司的控制權(quán)，對(duì)于要約收購常常有一種本能的抵抗。在我國控股股東操縱上市公司的情況下，不管將反收購的決定權(quán)交付給股東大會(huì)還是董事會(huì)，都是吉兇難料。但從我國當(dāng)前實(shí)際看，因?yàn)榉ㄖ频牟唤∪�，行政的干預(yù)以及法官素質(zhì)的不盡人意，暫不具備通過嚴(yán)格的司法審查約束董事行為的社會(huì)條件。因此，可借鑒英國模式，將反收購的決定權(quán)歸屬于股東大會(huì)，董事會(huì)可享有提議權(quán)。這有助于明晰目標(biāo)公司董事信義義務(wù)。
第二，目標(biāo)公司董事信義義務(wù)應(yīng)延伸至收購過程的前后�！妒召忁k法》第33條僅規(guī)定了在收購人做出提示性公告后，目標(biāo)公司董事不得提議的事項(xiàng)。對(duì)收購之前及收購后的行為未予規(guī)定。這顯然為目標(biāo)公司董事留下了自由活動(dòng)的廣大空間。雖然對(duì)此英國的《誠實(shí)法典》也沒有成文法上的規(guī)定，但因其董事行為受到信義義務(wù)一般性原理的約束和嚴(yán)格的司法審查，所以目標(biāo)公司的董事并不敢輕舉妄動(dòng)。而在我國必須對(duì)此予以填補(bǔ)。應(yīng)在立法中規(guī)定在日常經(jīng)營中，未經(jīng)股東大會(huì)同意，董事無權(quán)采取旨在維護(hù)對(duì)公司的控制權(quán)，防止公司被收購的防御措施，如放置毒丸、設(shè)置分期分級(jí)董事會(huì)、設(shè)立股東權(quán)益計(jì)劃及安排金色降落傘方案等，同時(shí)要求收購?fù)瓿珊�，目�?biāo)公司董事不得阻撓新的股東、董事的進(jìn)入與產(chǎn)生。
目標(biāo)公司董事信義義務(wù)是規(guī)范目標(biāo)公司董事行為的重要途徑，盡管我國當(dāng)前法律對(duì)此已有規(guī)定，但與發(fā)達(dá)國家相比仍存在一些問題。當(dāng)務(wù)之急是標(biāo)本兼治，在《公司法》中增加董事信義義務(wù)的一般規(guī)定，與此同時(shí)完善《收購辦法》中的相關(guān)條款。對(duì)于英美董事信義義務(wù)的豐富內(nèi)容，我們應(yīng)在充分考慮我國國情的前提下吸收借鑒，切不可盲目照搬照用。
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