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通知、答復可訴性淺析
行政機關對行政相對人的申請作出書面答復，稱：“申請收悉。因政策未明確，已上報請示上級機關，待答復。”行政相對人不服該書面答復向人民法院提起行政訴訟。人民法 院是否應予立案受理，存在不同意見。
第一種觀點認為：行政機關的書面答復是具體行政行為，對行政相對人的起訴，人民法院應予立案受理。
第二種觀點認為：行政機關的書面答復不是具體行政行為，對行政相對人的起訴，人民法院應裁定不予受理。
第三種觀點認為：行政機關的書面答復是準行政行為，對行政相對人的起訴，人民法院應先予立案受理。但若行政機關在上級機關批復后向行政相對人作出實體答復，則應裁定駁回起訴。
筆者同意第三種觀點，理由是：
首先，應該審查行政機關的答復是否屬于不產生實際影響的行為。是否產生法律上的效果，是行政法律行為的重要特征之一�？稍V性的行政法律行為必須是行政機關作出的發生法律效果的行為、也就是對行政相對人的權利義務關系產生調整作用的行為。如果行政機關的行為并不產生法律上的效果，則不具備行政行為的特征，亦不屬于行政訴訟的受案范圍。
在司法實踐中，對于涉及公文的行政案件，該公文是否具有可訴性，應當注意把握以下幾個問題：
�。�1）對于行政機關制作的公文文件是否具有可訴性，不能僅僅從名稱或者形式上判斷，而應當探求行政機關的真意，公文文件確定行政相對人的權利義務的，對行政相對人產生了實際影響的，應當屬于可訴的行政行為。
�。�2）應當考察是否存在后續的法律行為。行政機關在作出具有法律效果的行政行為之前，一般要進行一系列的準備工作。這些準備工作并非單獨的行政行為，不具備可訴性。在行政機關的準備程序之后，如果存在后續的法律行為，則后續的法律行為才是真正產生法律效果的行政行為。如果行政機關的答復中含有規制行政相對人的內容，不需要憑借另一個行政行為達到一定法律效果時，行政機關的該行為無論其具體表現為何種公文，均得為可訴行政行為。本案中，行政機關答復稱：“申請收悉。因政策未明確，已上報請示上級機關，待答復。”，這一答復存在后續的法律行為，對行政相對人不產生法律后果，該答復并不具有法律行為的特征。
�。�3）對該種公文文件屬于法律行為還是內部規程行為產生爭議時，應當先予受理。在很多情況下，行政機關的行為屬于法律行為還是內部規程行為，并不容易辨別清楚。例如，行政機關在批復中稱：“申請人所申請的事項，正在研究處理當中。”如果行政相對人認為其申請符合法定的申請條件，行政機關有意回避或者拒絕其申請的行政機關的答復屬于內部規程還是法律行為，不無疑義。如果行政相對人提起行政訴訟的，應當先予受理。經審查認為不符合相關法律規定的，再裁定駁回起訴或者判決駁回原告訴訟請求，不宜裁定不予受理，否則對保護行政相對人的合法權益不利。這一做法與《若干解釋》第32條第2款規定的內容一致，即人民法院在7日內不能決定是否受理的，應當先予受理；受理后經審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。[1]
其次，應該審查行政機關的答復是否屬于觀念表示。觀念表示是大陸法系行政法學的一個重要慨念，主要是指行政機關針對行政相對人作出的不發生法律效果的行為。這類行為與行政行為之間的主要區別在于行政機關是否對行政相對人的申請批準或者駁回。
一般而言，行政機關作出的告誡、勸告、建議、通知、初步意見等觀念通知行為，屬于不發生法律效果的訴訟行為。例如，行政機關就某一事件的真相以及處理經過的闡述，該類行政并沒有影響到行政相對人的權利義務關系，所以并非可訴的法律行為。
根據法律的規定，行政機關有權就規范性文件的有關內容作出解釋。例如，規章制定機關可以就規章的確切含義作出解釋，行政機關的該解釋行為并不以發生法定的法律效果為目的，屬于觀念表示行為，不具有可訴性。
但是，在司法實踐中，有的行政案件在審理過程，被告向上級行政機關請示就具體案件中某一個法律問題的意見，上級行政機關針對具體的案件作出的判斷并非無法律效果的觀念表示，無異于作出了一個行政行為，此時，上級行政機關的答復行為屬于可訴的行政行為。法院不應當將上級行政機關作出的答復視為證據，而應當認定該答復行為屬于以發生特定法律效果為目的的行政行為。
再次，在審查時要注意區分答復行為和通知行為的不同。
在大陸法系國家，將答復行為和通知行為予以區別，主要是針對的對象范圍不同。答復，又稱為個別通知，針對的是特定的行政相對人。通知，又稱為一般的通知，針對的是特定范圍內的多個人或者特定范圍內的公眾。
答復或者通知行為因針對的事項不同而具有不同的法律性質。主要須考察以下因素：
（1）觀察行政機關是否具有法定的答復或者通知的義務。如果行政機關具有作出答復或者通知的義務，且該答復或者通知行為對行政法律關系的產生、變更或者消滅產生影響的，應當屬于可訴的準行政決定；如果行政機關沒有作出答復或者通知的法定義務，且該答復或者通知對行政法律關系的產生、變更或者消滅未產生影響，則屬于事實行為，不屬于可訴的行為。
�。�2）觀察答復或者通知行為是否僅僅構成行政行為的中間性程序。如果答復或者通知行為構成行政行為的中間性程序，則一般不屬于可訴的行為。例如，在行政處罰程序中，對于符合法定的行政程序條件的，可以進行聽證。行政機關應當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。這里的“通知”構成了聽證程序中的一個中間性程序，不具備可訴性。
�。�3）觀察答復或者通知行為是否構成行政決定的構成要件。有的通知行為屬于行政決定的構成部分。即通知構成了行政決定的生效要件和載體。例如，在一般情況下，行政機關在作出行政決定時必須通過一定的書面形式體現出來，該書面文件則有答復或者通知的含義，此時，答復行為或者通知行為構成行政決定的要件，并不具有獨立性和可訴性。[2]
本案中行政機關的書面答復實質是一種通知（通告）行為，屬于準法律行為。
通知行為，是指行政機關將已經作出的行政決定告知相對人。一般情況下，這種行為不對相對人的權利義務產生影響。但在有的情況下，錯誤的通知行為可能使相對人超過法律規定的尋求救濟期限，若法律規范已經規定救濟途徑的，相對人不得對行政機關的通知行為提起行政訴訟。但在沒有相應救濟途徑的情況下，相對人應當具有尋求司法救濟的權利。[3]
通告行為，通告是一種告知行為，形式不盡相同。有些通告是先前已經作出了一個行政決定，然后將內容告訴相對人，本身沒有形成任何權利義務，對這種通告提起行政訴訟沒有必要性。但是，如果通告或通知內容涉及到了公民的權利義務，而且沒有其他可訴的行為存在，這時，對該通告提起行政訴訟就是必要的。[4]
這種通知（通告）行為在行政法學中屬于準法律行為的一種。
準法律行為在行政法領域，也被稱為準行政行為。此概念源于歐洲大陸法系的行政法理論。在我國臺灣地區亦普遍為行政法學界接受。我國行政法學理論中也有此概念。所謂準法律行為，必然有別于法律行為。我國臺灣地區一位學者認為，準法律行為，乃行政機關就具體事實一觀念表示為要素，直接依據法律發生效果之行政行為，又稱表明行為，因其發生如何效果已為法律所明定，此與法律行為系以行政機關之意思表示，以發生法律上之效果者不同。詳言之，關于法律行為效果之發生，乃基于行政機關意思表示之如何，而含有效果意思于期間，依其表示，其公法上之效果始得發生。準法律行為，例如，行政機關關于某種權利義務之得喪、變更等事實，予以通知、證明或受理等行為。此種觀念表示，并非重新創設公法上之權義關系，而系僅就已存在或形成之權義關系，予以觀念上之認識或澄清而已，雖有加強法律效果之作用，要與創制權義關系之行為本身有別，此與民法上準法律行為之概念相當，行政行為之為準法律行為者，以極為普遍。[5]
我國臺灣地區學者所列的準行政行為有三種：受理行為、通知行為、證明行為。
我國行政法學學者認為，行政法上的準行政行為通常指以下四種行為：受理行為，通告行為，確認行為，證明行為。[6]
有學者將準法律行為、準行政行為表述為準行政決定。認為，準行政決定是行政機關就某種具體事實所作的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構成要素，依法發生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為。這種觀點強調了觀念表示的構成要素，與一般的行政行為作了區別。但是，行政機關以觀念表示作出的行為，還可能是事實行為，也就是說，這一概念無法將準行政決定與事實行為區別開來。
司法實務界認為，準行政決定是指行政主體通過觀念表示的方式作出的間接產生行政法律效果的行為。準行政決定并非一般意義上的行政決定，亦非事實行為，而是介于行政決定和事實行為之間的一個法律概念。[7]
�。�1）準行政決定的作出主體是行政主體。如果非行政主體作出的行為，即使產生間接的法律效果亦不屬于準行政決定。立法機關、司法機關作出的行為不屬于準行政決定。
�。�2）準行政決定不是行政決定。準行政決定在構成要素上與行政決定存在重要區別，因此，準行政決定不是一般的行政決定。所謂“準”就是指“程度上雖不完全夠，但可以作為某類事務看待”。行政決定在作出方式上與準行政決定有很大的不同。行政決定的作出必須存在行政機關的意思表示，即存在將行政法律效果外化和加予行政相對人的主觀表示；準行政決定的作出不存在行政機關將行為外化的意思表示，行政機關作出的表示是一種初步的、有待成熟的、有待其他條件成就的表示。準行政決定與行政決定之間的最大區別在于作出的方式有所不同。但是，準行政決定不是行政決定，不等于其不屬于可訴的行政行為。
�。�3）準行政決定不是事實行為。一般來說，事實行為是指行政主體作出的不以產生一定的法律效果為目的的行為。準行政決定能夠產生一定的法律效果，只不過這種法律效果的產生并非基于行政機關自身的意思表示，而是通過觀念表示的方式表達出來。也就是說，準行政決定和事實行為之間的最大區別在于準行政決定能夠產生間接的法律效果。
準行政決定的最大特征在于行政方式和法律效果的特殊性，這兩個特征構成了準行政決定的兩個基本要素：
�。�1）觀念表示要素
觀念表示是一個來自大陸法系國家的法律概念，與意思表示相對應。意思表示通常是行政法律行為的構成要件，即行政法律行為成立須由行政主體將作出某種行政法律行為或者拒絕某種申請的意圖表達于外部，目的在于對行政相對人的權利義務關系進行處分。但是，觀念表示是指僅僅就事實、事態、進展作出判斷或者表示，本身無意或者尚不具備作出特定行政法律行為的條件的行為。例如，行政機關對行政相對人申請已經受理的告知行為、行政機關要求行政相對人盡快解繳罰款的通知，等等。觀念表示表明行政機關并非有作出特定的行政法律行為的意思，而毋寧是對于客觀事實的一種表示。這種表示與意思表示的含義并不相同。
�。�2）間接法律效果要素
與事實行為不同，準行政決定產生一定的法律效果；與行政決定能夠產生直接的法律效果不同，準行政決定并不直接產生法律效果。間接法律效果與直接法律效果不同，直接法律效果是行政機關通過意思表示的行為對行政相對人的權利義務產生影響，這種直接法律效果是即時性的、現實性的、直接性的、必然性的、確定性的，主要依據行政機關的意思表示，并不依靠外在的因素。一般來說，產生直接法律效果的行政決定是最終性的、實體性的行為。例如行政處罰、行政強制行為，等等。間接法律效果則并不通過行政機關的意思表示行為實現。間接法律效果通常是延時性的、將來的。間接的、或然性的、偶然性的行政機關作出的表示并不表達對權利義務的處分，而是對于事實的表示。行政機關的行為產生間接的法律效果，是基于特定的事實或者特定的法律規定。
將所有的準法律行為排除在司法審查的范圍之外，過于片面。事實上，有些準法律行為是可訴的，如受理行為等。對于行政機關某種行為的可訴性的判斷，應當更多地基于對司法實踐的考察，而不能通過概念的演繹或理論的推導獲取結論。[8]
注釋:
[1]江必新、梁風云著，北京大學出版社2009年版，第284頁。
[2]江必新、梁風云著，北京大學出版社2009年版，第232頁。
[3]蔡小雪：《行政審判與行政執法實務指引》，人民法院出版社2009年版，第20頁。
[4]姜明安:《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第323頁。
[5]蔡小雪：《行政審判與行政執法實務指引》，人民法院出版社2009年版，第20頁。
[6]姜明安:《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第323頁。
[7]江必新、梁風云著，北京大學出版社2009年版，第225頁。
[8]蔡小雪：《行政審判與行政執法實務指引》，人民法院出版社2009年版，第23頁。
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