論在先權(quán)利與商標(biāo)專用權(quán)沖突

論在先權(quán)利與商標(biāo)專用權(quán)沖突

2008年7月，立邦涂料（中國）有限公司（以下簡稱“立邦涂料公司”）與廣東伊立浦電器股份有限公司（以下簡稱“伊立浦公司”）商標(biāo)侵權(quán)案見諸媒體，引發(fā)廣泛關(guān)注。立邦涂料公司指控伊立浦公司侵犯了其“立邦”商標(biāo)專用權(quán)，伊立浦公司則以為其對“立邦”商標(biāo)擁有正當(dāng)?shù)脑谙葯?quán)利，不構(gòu)成對立邦涂料公司之“立邦”商標(biāo)專用權(quán)的侵犯�！傲�邦”商標(biāo)糾紛涉及在先權(quán)利與商標(biāo)專用權(quán)的沖突題目，此類題目也是司法實務(wù)中的熱門與難點。　　　一、在先權(quán)利的范圍　　　《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第十六條之一規(guī)定：注冊商標(biāo)的所有者應(yīng)享有一種獨占權(quán)，以防止任何第三方在未經(jīng)其同意的情況下，在貿(mào)易中對于與已注冊的商品或服務(wù)相同或相似的商品或服務(wù)采用有可能會導(dǎo)致混淆的相同或相似的符號標(biāo)記。在對相同或相似的商品或服務(wù)采用相同的符號標(biāo)記時，就推定混淆的可能性已經(jīng)存在。上述權(quán)利不得損害任何已經(jīng)在先存在的權(quán)利，也不得影響締約方在使用的基礎(chǔ)上授予權(quán)利的可能性�！　　�TRIPS固然明確了商標(biāo)權(quán)不得損害任何他人已有的在先權(quán)利，但對在先權(quán)利的范圍、在先權(quán)利的法律效力等題目都沒有作出具體規(guī)定，協(xié)議各成員國可以在TRIPS原則框架下自行作出規(guī)定�！　　∥覈�《商標(biāo)法》（2001年修訂）第九條和第三十一條對在先權(quán)利作出了有關(guān)規(guī)定。第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有明顯特征，便于識別，并不得與他人在先取得的正當(dāng)權(quán)利相沖突�！钡谌�十一條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)�！睆倪@兩項條款內(nèi)容可以看出，我國商標(biāo)法仍然沒有對在先權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行列舉或作出定義性解釋，只作了概括性的規(guī)定。但有學(xué)者以為，《商標(biāo)法》第十三、十四條(馳名商標(biāo)保護條款)、第二十八、二十九條(保護在先注冊、在先申請及在同日申請的特殊情況下在先使用商標(biāo)的條款)以及第三十一條(保護其他在先權(quán)利及制止不正當(dāng)搶注條款)是對第九條原則規(guī)定的細(xì)化，其涵蓋了馳名商標(biāo)的保護、商標(biāo)權(quán)之外的其他權(quán)利以及未注冊商標(biāo)的保護等題目，在盡對奉行注冊原則與申請在先原則之間達(dá)到了一定的平衡�！　　〈送�，注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利發(fā)生沖突，這類民事案件究竟是否屬于法院受理的范圍，由于一度沒有明文規(guī)定，在司法實踐中也曾引起較大爭論。[1]　　　2008年2月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干題目的規(guī)定》（法釋[2008]3號）（以下簡稱“《權(quán)利沖突的規(guī)定》”），其第一條第一款規(guī)定：原告以他人注冊商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。該條第二款規(guī)定：對于原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決�！　　　稒�(quán)利沖突的規(guī)定》首次列舉了在先權(quán)利包括著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)，同時明確將注冊商標(biāo)之間的爭議排除在法院受理范圍之外。而理論界普遍以為，肖像權(quán)和姓名權(quán)等人身權(quán)也應(yīng)屬于“在先權(quán)利”。　　　二、在先權(quán)利的法律效力　　　在先權(quán)利的法律效力主要表現(xiàn)為兩個方面：一是在先權(quán)利的存在可以成為申請商標(biāo)注冊的阻卻和注冊商標(biāo)的撤銷事由。二是在先權(quán)利的存在可以構(gòu)成注冊商標(biāo)專用權(quán)的限制事由�！　　。ㄒ唬�、在先權(quán)利構(gòu)成申請商標(biāo)注冊的阻卻和注冊商標(biāo)的撤銷事由　　　從《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定本身可以得出結(jié)論：假如申請注冊的商標(biāo)與在先權(quán)利相同或者近似，或者存在其他形式的沖突，則商標(biāo)注冊審查部分可以直接駁回相關(guān)商標(biāo)注冊申請；在異議程序中，相關(guān)權(quán)利人也可以在先權(quán)利的存在為由提出異議，從而阻止相關(guān)商標(biāo)獲得注冊。對于固然可能與其他在先權(quán)利存在沖突，但已經(jīng)獲得注冊的商標(biāo)，相關(guān)權(quán)利人可以通過爭議程序要求撤銷爭議商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條的規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條（關(guān)于馳名商標(biāo)保護）、第三十一條（在先權(quán)利保護和未注冊商標(biāo)保護）規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制。　　　在先權(quán)利的存在可以成為申請商標(biāo)注冊的阻卻和注冊商標(biāo)的撤銷事由，但并不意味著任何在先權(quán)利都可以具備這種法律效力。筆者以為只有在全國范圍內(nèi)具備較高著名度或者具有一定影響力的在先權(quán)利，才可以成為申請商標(biāo)注冊的阻卻和注冊商標(biāo)的撤銷事由。　　　注冊商標(biāo)專用權(quán)是依據(jù)《商標(biāo)法》經(jīng)申請、審查程序獲得，其專用權(quán)效力只限于核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品（服務(wù)），但范圍及于全國。從邏輯上推理，商標(biāo)權(quán)人在申請商標(biāo)注冊時，只可能預(yù)見那些已經(jīng)具有較高市場著名度的標(biāo)識并采取措施進(jìn)行避免，而對于著名度較低的標(biāo)識難以預(yù)見。假如任何在先權(quán)利都可以阻止他人申請商標(biāo)注冊或者撤銷注冊商標(biāo)，則無異于要求商標(biāo)注冊申請人負(fù)有檢索并避免所有可能的在先權(quán)利標(biāo)識，這顯然是不可能的。同時，由此也可能導(dǎo)致所有的注冊商標(biāo)權(quán)都處于權(quán)利不穩(wěn)定的狀態(tài)。此外，從社會公平角度考量，這種做法可能造成嚴(yán)重的不公平，導(dǎo)致社會本錢急劇增加�！　　。ǘ�）在先權(quán)利構(gòu)成注冊商標(biāo)專用權(quán)限制事由　　　假如在先權(quán)利并不具有全國范圍內(nèi)的較高著名度或影響力，不足以阻止他人申請商標(biāo)注冊或撤銷他人注冊商標(biāo)，或者在先權(quán)利人怠于行使前述權(quán)利，此時，在先權(quán)利可以成為注冊商標(biāo)專用權(quán)的限制事由，商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)尊重在先權(quán)利人的權(quán)利范圍，不能因此而剝奪他人已經(jīng)形成的市場先行利益和市場信用。構(gòu)成注冊商標(biāo)專用權(quán)限制事由的在先權(quán)利，只須具備較低限度的著名性即可�！　　×硪粋�關(guān)鍵的題目在于，在他人獲得商標(biāo)專用權(quán)之后，在先權(quán)利人是否仍然有權(quán)以擴大營業(yè)范圍等形式擴大自己的權(quán)利范圍？[2]筆者以為在先權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)擴大自己的營業(yè)，即使由此可能意味著在先權(quán)利人將在更大的市場范圍內(nèi)與商標(biāo)權(quán)人形成競爭，但只要在先權(quán)利人沒有不正當(dāng)競爭行為，商標(biāo)權(quán)人不得利用商標(biāo)專用權(quán)阻止在先權(quán)利人擴大營業(yè)范圍，否則，可能構(gòu)成商標(biāo)權(quán)利的濫用�！� 　　三、在先權(quán)利與商標(biāo)專用權(quán)沖突的處理方式　　　盡管商標(biāo)注冊過程中須通過主管部分的依職權(quán)審查和初審公告后的異議程序，但是獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)與其他在先權(quán)利沖突的情況仍然無法避免。在發(fā)生沖突的情況下，實務(wù)中各界對在后注冊的商標(biāo)其法律狀態(tài)熟悉不盡一致，處理方式也不一樣，主要包括兩種情況：　　�。ㄒ唬┲鲝堅谙葯�(quán)利應(yīng)該在商標(biāo)撤銷程序和侵權(quán)訴訟中都受到保護，在后商標(biāo)已獲得注冊的事實不能作為抗辯的理由，法院可以就是否侵權(quán)進(jìn)行獨立的實質(zhì)審查�！　　。ǘ�）法院受理在先權(quán)利對在后注冊商標(biāo)的侵權(quán)訴訟后，應(yīng)根據(jù)不同情況分別進(jìn)行處理：假如在后注冊商標(biāo)正處于被在先權(quán)利的撤銷程序中，則訴訟應(yīng)暫時中止，并根據(jù)撤銷的結(jié)果，再相應(yīng)地作出侵權(quán)訴訟是否成立的判決；假如由于在先權(quán)利人的懈怠使得在后注冊商標(biāo)因超過5年期限而不可撤銷，或者固然在后注冊商標(biāo)仍在撤銷期但在先權(quán)利人拒盡啟動撤銷程序，法院可以直接作出不侵權(quán)的判決�！　　∩鲜龅冢ㄒ唬┓N處理方式可能造成的直接后果是，只要在先權(quán)利人隨時提起侵權(quán)訴訟，在后注冊商標(biāo)隨時可能被禁止使用。這顯然會對現(xiàn)有的商標(biāo)授權(quán)制度造成巨大破壞。第（二）種處理方式較好地平衡了在先權(quán)利和注冊商標(biāo)權(quán)，可以最大限度地保護各方權(quán)利，目前法院一般也是采取此種方式處理。同時有學(xué)者以為，除非違反盡對禁用條款，所有不損害在先權(quán)利的商標(biāo)，無論是否注冊，都不應(yīng)該被禁止使用。并且從商標(biāo)法中設(shè)置5年的撤銷期的規(guī)定看，至少在5年之后，在先權(quán)利人應(yīng)該既無權(quán)撤銷也無權(quán)禁止其使用，否則在后商標(biāo)注冊人就只是空有一個注冊證。[3]　　　四、在先權(quán)利與商標(biāo)專用權(quán)沖突的處理原則　　　在司法實踐中處理在先權(quán)利與商標(biāo)專用權(quán)的沖突，應(yīng)當(dāng)遵循老實信用原則、禁止混淆原則和利益兼顧原則。　　�。ㄒ唬├蠈嵭庞迷瓌t　　　老實信用原則幾乎是所有涉及民事權(quán)利保***律的基本原則，有學(xué)者以為，當(dāng)司法者對應(yīng)當(dāng)適用何種法律難以取舍時，以誠信原則作為衡量經(jīng)營者行為的標(biāo)準(zhǔn)是符正當(dāng)律精神的，法院可以直接引用此原則進(jìn)行裁判。[4]　　�。ǘ�）禁止混淆原則　　　禁止混淆原則在TRIPS中和很多國家的商標(biāo)法中均有相關(guān)規(guī)定�；煜�通常是指對屬于不同生產(chǎn)者的產(chǎn)品或服務(wù)，引起包括顧客或消費者在內(nèi)的相關(guān)公眾的誤認(rèn)或混淆。假如在相同的商品或服務(wù)上使用相同的標(biāo)識，可以推定當(dāng)然產(chǎn)生混淆；但假如在近似使用的情況下，則需要對混淆的可能進(jìn)行具體的論證與分析�？傮w上，判定著名度與市場混淆時應(yīng)堅持具體案件、具體分析的個案處理原則。[5]　　�。ㄈ�）利益兼顧原則　　　利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)的核心要義之一。而在在先權(quán)利與商標(biāo)專用權(quán)沖突時，可以依據(jù)利益兼顧原則協(xié)調(diào)二者關(guān)系。當(dāng)不同權(quán)利都經(jīng)過較高的投進(jìn)而形成獨立的利益時，假如僅僅保護在先權(quán)利或者僅僅保護在后的商標(biāo)權(quán)，均有可能對其他權(quán)利造成損害，有違公平。因此，利益兼顧應(yīng)作為處理在先權(quán)利與商標(biāo)專用權(quán)沖突的原則之一�！　　�

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