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論我國外資立法的不足與完善
【提要】文章從我國外資立法的現狀出發，了我國外資立法的不足之處，特別是指出現行立法與國際法制的矛盾性，這種狀況對我國即將加進WTO是不利的。針對以上不足，提出了完善外資法的建議和觀點：堅持立法，增強之間的協調性，加強外資法律的整理編輯工作，弱化稅收優惠在投資環境中的作用，特別是修改現行法律中與WTO協定的不符之處，使之與國際法制相一致，促進我國外資法律與國際法制接軌。隨著和的，世界經濟已逐漸向全球一體化發展，世界各國的經濟依靠性增強、滲透性加劇。國際投資對世界經濟的發展起著舉足輕重的作用。每個國家經濟的發展都離不開外國資本的支持，同時本國的資本又滲透到其他各國的經濟中，對特定國家來說，每個國家都離不開資本輸進和資本輸出。作為世界的一員，經濟要發展，社會要進步，就離不開引進外資和輸出資本，而中國事一個發展中國家，引進外資對中國當前的發展更為重要。要引進和利用外資，我們首先要完善我國外資立法，創造一個良好的法制環境。本文試從我國外資立法出發，剖析其不足，提出使其完善之建議。
一
自1979年以來，我國相繼制訂頒布了中外合資經營法、中外合作經營企業法、外資企業法、外商投資企業所得稅法等一批外資法規達60多種，運用法律手段來調整和治理外國投資。到目前為止，我國外資法已形成一個由各種專項立法及相關的單行法律、法規相互聯系的外國投資法體系。
縱觀我國的外資法，在這近20年的實施過程中，確實得到了發展，并不斷走向完備成熟，在鼓勵和保護外資中起到了舉足輕重的作用，但是仍有很多不盡如人意的地方，回納起來，主要有如下不足：
�。ㄒ唬┤狈ο到y性
從立法主體來看，我國外資立法疊床架屋，既有權力機關制定的法律如各種單行立法，又有行政法規如各種單行法律的實施細則或條例，還有國務院主管部分制定的規章以及各種各樣的地方性法規和規章，甚至還有尚未向社會公布的內部規定。這些立法文件多而散，且頒布的機關、年限、效力范圍各不相同，顯得零亂。
從法律名稱來看，我國外資立法也是龐雜繁多，如全國人大及其常委會所立法律的名稱就有法、條例、規定、決議、辦法、方案等。行政法規所用的名稱很多，如條例、規定、決定、辦法、通知、規劃、細則、意見等。更有甚者，同類法律名稱能派生出多種名稱，如“規定”可以衍生出暫行規定、試行規定、若干規定、補充規定等。地方性法規的名稱更是五花八門。這些名稱令外商目不暇接，難以了解，無所適從。
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在一些外資立法中，法律條文含糊不清，模棱兩可，內容過于抽象籠統。僅從《中外合資經營企業法》及實在施條例、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》中，就可發現像“一般應”、“一般不”、“需要時”、“必要時”、“特殊情況下”、“原則上”等各種空洞之詞，其結果造成理解不一，甚至各取所需，爭論不休；同時也給中心和地方執行機構進行廣泛解釋留有余地，從而導致對同樣的行為缺乏同一對待的不公道現象時有發生。如《中外合資經營企業法實施條例》第15條規定：“合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均適用中國的法律”。對此條文，中方根據該條例14條規定：“合營企業合同的附件與合營企業合同具有同等效力�！币詾樽鳛楦郊摹都夹g轉讓合同》、《商標使用許可合同》等都適用中國法律。而外商則以為此類附件是合營企業批準成立后雙方訂立的合同，不同于合營企業合同，因此不能一律適用中國的法律。如當事人未選擇所適用的法律，則要根據“最密切聯系原則”確立應適用的法律。因法律規定不明確，中方有時只得讓步。
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我國正處于新舊體制的轉軌時期，新的和矛盾不斷出現，由于忽視矛盾的客觀存在，片面夸***律的穩定性，導致我國對外資法律法規的整理編輯工作重視不夠，一些早已適應不了形勢發展的規定沒有及時修改和廢止。另一方面，我國外資立法缺門太多，法律規范與應調整的社會經濟關系脫節。很多投資關系由于缺乏法律依據，在相對失控的情況下，往往產生盲目引進，產銷不對路，投資效益差等一系列題目。特別是專門的、系列的、全面的外商投資法，外商投資保***等重要法律尚未出臺，侵犯外國投資者正當權益的事件時有發生，極大挫傷了外商來華投資的積極性。[1]
�。ㄋ模┒愂諆灮菔褂玫膹V泛性
我國外資法中含有大量的稅收優惠規定，比如：限定區域和產業項目的減稅優惠，限定行業、項目的減免稅優惠，再投資退稅的優惠，對間接投資所得的減免稅優惠，關稅方面的優惠等等。必須肯定，稅收優惠制度具有鼓勵外國投資、引導外資流向的重要作用。事實證實，稅收優惠制度對我國引進外資，發展經濟起了不可估量的作用，但是改革開放20年了，我們在外資法中對稅收優惠仍然規定得很廣泛，勢必會造成內外資的差別待遇，不利于公平競爭。
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我國現行外資立法以企業組織為本位，基本的外資法律就是三大外商投資企業法，主要內容包括企業的設立、組織形式、資本與出資、董事會及經營治理、財務、解散清算等。
隨著我國經濟的發展和改革的深化，以企業組織為本位已過期了，其原因如下。
第一，以企業組織為本位進行外資立法，注重投資主體的國籍，并以投資主體的國籍為界定三資企業的準繩，輕易造成“假外資”現象。如一家國內企業，在國外設立一家子公司，然后將資金注進國內，興辦三資企業，甚至以國內母企業為合作伙伴，以取得國家對三資企業的各種優惠待遇。第二，以企業組織為本位進行外資立法，使得我國存在內資、外資兩套企業法律體系。隨著我國企業法制的完善，尤其是《公司法》的施行，造成兩套法制重復頗多。第三，以企業組織為本位的外資立法，帶有很多限制性因素，比如中方投資主體、企業組織形式等方面的限制。這些限制，隨著實際情況的發展變化，其對利用外資的保險作用已屬多余，相反，束縛了進一步利用外資的手腳。
（六）與國際法制的矛盾性
這種矛盾性是隨著國際法制的發展而產生的。烏拉圭回合談判經過長達6年的激烈爭論，南北雙方終極達成了妥協，其產物是《烏拉圭回合終極文件草案》，而TRIMS決定便是其產物的一部分。
TRIMS決定禁止締約國采取與關貿總協定第3條第4款和第11條第1款相違反的TRIMS。即關于國民待遇和取消數目限制的規定，按TRIMS決定附件，與這些規定不符的TRIMS有四種：一是貿易平衡要求，二是進口用匯限制，三是當地成分要求，四是國內銷售要求。而我國現行的外資法律法規大部分是TRIMS決定生效以前制定的，在三部外商投資企業法中，有明顯的與TRIMS決定相矛盾的地方，這些規定不利于我國加進WTO，需要在以后的外資立法中加以修改和完善。
二
鑒于我國外資立法中的以上幾點不足和當前復雜的國際局勢，中國即將加進世界貿易組織，筆者以為應從以下幾個方面來完善我國的外資立法：
�。ㄒ唬┮�***為指導，堅持獨立自主、同等互利原則
要堅持***理論中的“三個有利于”標準，加速我國的外資立法。即只要有利發展社會主義生產力，有利于進步人民群眾的生活水平，有利于增強社會主義國家的綜合國力，立法者就應當大膽立法，包括超前立法。同時，要堅持獨立自主、同等互利原則。資本總是唯利是圖，在特定的條件下，它還帶著資本家們的企圖，所以我們一定要進步警惕，不能由于目前國內經濟發展急需資金，便拿主權作交易，做出無原則的事情來。同等互利是國際法的基本原則之一，也是我國外資立法的基本方針。同等與互利是相輔相成的，沒有同等，就無從有互利，沒有互利，要么就引不進外資，要么就是被外資壓迫。新中國獨立主權來之不易，社會主義改革開放已深進人心，社會主義建設事業急需資金也是有目共睹的，帝國主義霸權強權當前日益膨脹，所以我們要以***理論為指導，深化改革，擴大開放，積極引進外資，建設強大的社會主義經濟。鞏固社會主義的國防，果斷維護社會主義國家的主權。
（二）堅持科學立法、促進法律之間的協調性，增強法律的系統性和透明度
首先，針對外資立法缺乏全面規劃，帶有明顯的短期性、片面性，立法應加強猜測工作，對外資立法的發展趨勢及現行立法的社會效果進行猜測和考察，以杜盡輕率立法、盲目立法。其次，在外資立法權限方面，要理順全國人大及其常務委員會，地方各級人大、國務院及其各主管部分，各地區、各特區之間的縱向關系，尤其是明確以上各立法主體所立法律的調整對象及適用范圍，使整個外資立法體系協調一致，以克服分散立法、越權立法及法出多門的局面，避免法與法之間的重復交叉，甚至矛盾以及同一個法的內容分散在不同的法律、法規之中的狀況。再次，應規范法律名稱，促進各層次法律名稱的固定化。確保不同層次立法名稱與其效力等級的一致性，清除等級相同而名稱大相徑庭或名稱相同而效力等級相往甚遠的現象。最后，要增強法律的透明度。在我國利用外資領域，不少重要事項是根據一些未公然的內部規定或文件的規定決定的，這些內部法規一般通過行政途徑下達，中外雙方對此都難以知曉，讓人感到不可理解。制定法律是為執行法律，法律要執行和得到遵守，才能實現立法的目的。沒有公然的法律，肯定得不到很好的執行和遵守，即使到時強制對方遵守，也會造成不好的印象。很多外商反映中國缺乏法治，跟這方面是有很大關系的。我以為法律的公然性是無條件的，有關部分的領導應增強法治意識，充分熟悉法律公然化的法律規范，取代一些內部文件、行政指示、內部通知和批文等。這樣，才能使外商來華投資，從而吸引到更多更好的外資。
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我國立法一直是堅持“宜粗不宜細”、“宜原則不宜具體”的原則，這一原則同樣在外資立法中體現出來。在立法中力求廣、包容量大，使法律條文盡可能運用于各種情況，結果法律中只剩下寥寥數條原則性規定，這能從我國三大外資立法中看出其明顯性�！耙舜植灰思殹钡脑瓌t是在當時我國各種條件不成熟和立法經驗不足的條件下提出的，已不適應形勢的需要。當前，我國應不失時機地加快立法，其中加緊制定同一的《外商投資法》及實在施細則，實現三法的同一。同時應刪除現行法律中那些伸縮性強、含糊不清的條文，使法律條文不引起人為的歧義，使法律既具有明確性，又具有可操縱性。
�。ㄋ模┘訌姮F有外資法律的整理編輯工作
為消除外商擔心在投資期間遇上有關法律發生變動的顧慮，作為資本輸進國，我國應在外資立法中規定穩定性保證的內容，即向外商保證不改變其外資法律制度。但是，任何法律都受當時的客觀物質條件限制，也受制定者熟悉的限制，因此不可避免地隨著形勢的發展具有滯后性，要克服其滯后性，就要及時地整理編輯現有法律，留下適應的，往掉過期的、落后的，從而保持法律的先進性和適應性。實在，整理編輯也是一種重要的立法工作，我國以前對此重視不夠，以后應留意這方面的工作。
�。ㄎ澹┤趸愂諆灮荽胧┰谡麄�投資環境中的地位
對外資的稅收優惠政策，在我國改革開放之初起了重要作用，但隨著各種情況的變化，其作用越來越弱。據調查資料表明，外商在投資決策時，首先考慮的是基礎設施狀況、勞動力本錢、社會穩定和法治程度等。隨著我國基礎設施的改善，法制日益健全，法治化程度不斷進步，再加上我國勞動力本錢低，穩定，我國可以逐步弱化稅收優惠，以逐步實現內、外資的公平待遇，從而創造一個自由競爭的開放環境。聯合國理事會第E14293號文件指出：外國投資者是否愿意并有能力到發展家投資，在很大程度上取決于這些國家有無相應的法律及其有效的運作。1993年8月，在聯合國貿發會“投資與資金流向”特設工作會議上，經合組織對發展中國家的外資鼓勵政策作出的評價以為：東道國應把同等、公平地對待外資作為一項重要的原則；東道國吸引外資最有效的在于創造一個擁有自由競爭規則的開放環境，而不是鼓勵措施與優惠條件。由于優惠和鼓勵措施往往改變了市場的真實性。并在客觀上妨礙了依據貿易標準作出國際投資的決定。[2]
實踐表明，近年來，世界各國已趨向取消外資的免稅期，拉平內外資企業稅收差異，逐漸向對內外資本實行國民待遇靠攏。我國不僅只是跟國際形勢走，跟國際接軌，而是隨著我國各方面條件的改善，完全有條件弱化稅收優惠措施的作用。
�。┐_立外資立法的“資本本位”，摒棄過期的“企業組織本位”
前面已過“企業組織本位”的過期性，它使我國外資立法具有很多局限性，已嚴重阻礙了我國利用外資的步伐。確立外資立法的“資本本位”，就是外資立法著眼于資本，圍繞著資本及其性質的審查、外資進進的鼓勵與限制、外資利用的調查與等，制定政策和法律。以“資本”為本位進行的外資立法，注重資本性質的審查。使得“揭開國籍面紗”所包含的精神成為當然的基本立法圭臬，這也是符合國際投資法的一般原則，即國際投資法首先是國際資本利用與管制的法。[2]
以“資本”為本位進行的外資立法能杜盡“假外資”現象，避免國有資產的無謂流失。事實證實，有很多國家都采取資本本位的外資方法。如美國事以資本為本位進行外資立法的典型國家。美國之所以是世界上引進外資最多的國家，這跟它的經濟發展水平有關，同時也離不開其良好的法制環境。我國事發展中國家，需要吸收和鑒戒其它國家的優秀成果，包括資本主義國家的文明成果來為社會主義建設服務。
（七）修改現行法律中與TRIMS決定不符之處，使我國外資法律與國際法制接軌
1994年4月15日，烏拉圭回合談判的125個參加方（包括中國）簽署了《烏拉圭回合終極文件》和《世界貿易組織協定》，接著WTO也于1995年景立。中國雖未能成為WTO的創始成員國，但加進WTO始終是中國的愿看，同時WTO也不能離開中國。中國一旦加進WTO，則受TRIMS決定的約束，中國的外資法律法規中很多與TRIMS決定不符的內容就需要修改。如《中外合資經營企業法實施條例》第75條規定是對貿易平衡的要求，它不符合TRIMS決定，應予以修改。再如《中外合資經營企業法》第9條、《實施條例》第57條規定，是對當地成分的要求，也是與TRIMS決定不符的，也應予以修改。此外，有些主管部分要求三資企業以低于國際市場的價格向國內銷售企業擬出口產品的做法與“國內銷售要求”相符，應予禁止。
總之，自1997年亞洲風暴以來，中國經濟受到嚴重影響，國內需求出現嚴重不足，特別是巴爾干戰爭中發生嚴重侵犯中國主權的惡性事件，使中國同以美國為首的北約國家之間的關系出現緊張局勢，中國引進外資的形勢向不利的方向發展。為了克服不利因素，更多更好地引進外資，為社會主義建設注進資金，除了創造一個良好的國際環境之外，更重要的是創造一個良好的國內環境，而鑒于法制因素在投資環境中的主導作用，我國必須充分熟悉到現行外資立法中的不足，并提出完善之措施，只有從實際出發，不斷地發現，不斷地解決題目，才能使我國外資立法不斷得到發展，得到完善，從而形成良好的法制環境，進而形成良好的投資環境，為社會主義建設引進更多的外資。
【】
[1]王桂生.我國利用外資立法執法中存在的題目及建議[N].國際商報,1992—3—14(3).
[2]李萬強.我國外資法規的若干題目[J].國際經濟合作,1995,(4):52—55.
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