集體協商與同等協商辯析

集體協商與同等協商辯析

提要：人們往往對集體協商和同等協商的關系混為一談，但是，就而言，兩者根本就是不同性質的。文章對集體協商和同等協商的法律規定進行了詳實的，指出了混為一談的原因及危害。從法律的規定和法理的角度做出了對工會代表行使職工的同等協商權進行了評析。澄清了集體協商和同等協商的關系。

關鍵詞：集體協商、同等協商、工會

按照勞動法律的規定，集體協商和同等協商的性質是完全不同的。這一點在法律上本來是十分清楚的。但是，在《中華人民共和國勞動法》頒發實施以后，中華全國總工會在1995年8月17日發布的《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》，這個辦法把勞動法規定的勞動者的同等協商權與集體合同制度中的集體協商混為一談了。于是，工會方面在工作中往往把為簽訂集體合同而進行的“集體協商”一概稱為“同等協商”，并提出了同等協商制度的觀點。集體協商和同等協商究竟是怎樣的關系呢？這個在推行集體合同制度的實踐過程中，人們產生了一些誤解和困惑。

勞動部在1994年12月5日頒發的《集體合同》第七條規定：“集體協商是指工會或職工代表與相應的企業代表，為簽訂集體合同進行商談的行為�！薄凹�體協商”這個概念，在《中華人民共和國勞動法》中是沒有出現過的�！吨腥A人民共和國勞動法》第八條規定：“勞動者依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與***治理或者就保護勞動者正當權益與用人單位進行同等協商�！睙o論是以前的勞動部頒發的還是現在的勞動和保障部頒發的《集體合同規定》，都沒有事的對勞動法規定“同等協商”這個概念做出界定。

從《中華人民共和國勞動法》到《集體合同規定》，我們清楚地看到，同等協商和集體協商是兩個不同的概念。同等協商是勞動法賦予勞動者的勞動權益的組成部分，這項權利在《中華人民共和國勞動法》中是與勞動者參與用人單位***治理權利并列規定的；由此可見，同等協商也是勞動者的***權利的一種形式。集體協商則是另外一個概念，這個概念是特指的即為簽訂集體合同而進行的商談行為。集體協商是一種行為，是一種活動，是簽訂集體合同的程序性的規定。集體協商是集體合同制度中的一項重要的內容。
有關“同等協商”的字樣出現在勞動部或勞動和社會保障部頒發的《集體合同規定》中僅有幾處。勞動部的《集體合同規定》第五條規定：“集體合同是集體協商雙方代表根據法律、法規的規定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在同等協商一致基礎上簽訂的書面協議�！眲趧雍蜕鐣�保障部頒發的新的《集體合同規定》第三條規定：“本規定所稱集體合同，是指用人單位與本單位職工根據法律、法規、規章的規定，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、職業培訓、保險福利等事項，通過集體協商簽訂的書面協議；所稱專項集體合同，是指用人單位與本單位職工根據法律、法規、規章的規定，就集體協商的某項內容簽訂的專項書面協議�！毙隆都�體合同規定》在行文表述中將原勞動部頒發的《集體合同規定》的通過“同等協商”簽訂集體合同，修正為通過“集體協商”簽訂集體合同。這個修正似乎在特地告訴我們，集體協商和集體合同是同范疇的概念，而“同等協商”則不是。
勞動和社會保障部頒發的新《集體合同規定》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業和實行企業化治理的事業單位（以下統稱用人單位）與本單位職工之間進行集體協商，簽訂集體合同”；第四條規定：“用人單位與本單位職工簽訂集體合同或專項集體合同，以及確定相關事宜，應當采取集體協商的方式。集體協商主要采取協商會議的形式�！边@兩條的規定也說明，集體協商是有特定形式的，集體協商須采取“協商會議”的形式。

根據勞動部或勞動和社會保障部的《集體合同規定》的規定或所作規定的精神而言，集體協商是專門的概念，是特指為簽訂集體合同而采用特定形式的行為。在這個文件中沒有關于“同等協商”的專門界定。實在這也就說明，同等協商并非集體合同制度范疇的概念。
同等協商概念的源自《中華人民共和國勞動法》的第八條之規定，即勞動者就保護其正當權益與用人單位進行同等協商。再則就是中華全國總工會的有關文件。中華全國總工會在1995年8月17日發布的《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》。
《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》的第三條規定：“同等協商是指企業工會代表職工與企業就涉及職工正當權益等事項進行商談的行為。企業工會應當與企業建立同等協商制度，定期或不定期就涉及職工正當權益等事項進行同等協商�！� 中華全國總工會的這個文件，對同等協商這個概念做出了專門的界定，同等協商就是指就涉及職工正當權益等事項進行商談的行為，并把同等協商確以為是企業工會與企業建立起來的一種制度。假如僅僅從這條的規定來看，全總所說的“同等協商”與勞動法所規定的“同等協商”以及與《集體合同規定》所規定的同等協商，似乎是沒有關系的全新的一個概念，一種制度。但是，全總《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》的規定并未就此為止，該文件第四條就規定“集體合同是企業工會代表職工與企業就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項通過同等協商訂立的書面協議�！边@里對集體合同的界定似乎與當時勞動部頒發的《集體合同規定》如出一轍。但是，前后兩條的規定卻用了同一個名詞即“同等協商”。由于勞動部頒發的《集體合同規定》對集體協商這個概念做出了專門的界定，假如說在關于集體合同的概念界定時用了“同等協商”這個名詞是無意與“集體協商”聯系在一起的話，那么，全總的《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》在專門界定了“同等協商”這個概念之后便在集體合同的界定中用上了“同等協商”這個概念，則不能不說是有意識的。當我們發現在全總的這個文件中自始至終都沒有采用“集體協商”這個概念，就完全有理由說，全總是在有意地規避“集體協商”這個概念。

假如比較一下勞動部或勞動和保障部頒發實施的《集體合同規定》和全總制定的《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》，可以清查地看出，全國總工會試圖把同等協商和集體協商同一起來并用同等協商這個概念取代集體協商以及勞動法中規定的勞動者的同等協商權。

勞動和社會保障部頒發的《集體合同規定》第八條規定：“集體協商雙方可以就下列多項或某項進行集體協商，簽訂集體合同或專項集體合同：（一）勞動報酬；（二）工作時間；（三）休息休假；（四）勞動安全與衛生；（五）補充保險和福利；（六）女職工和未成年工特殊保護；（七）職業技能培訓；（八）勞動合同治理；（九）賞罰；（十）裁員；（十一）集體合同期限；（十二）變更、解除集體合同的程序；（十三）履行集體合同發生爭議時的協商處理辦法；（十四）違反集體合同的責任；（十五）雙方以為應當協商的其他內容。”全總制定的《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》第七條規定：“工會應當就下列涉及職工正當權益的事項與企業進行同等協商：（一）集體合同和勞動合同的訂立、變更、續訂、解除，已訂立的集體合同和勞動合同的履行監視檢查；（二）企業涉及職工利益的規章制度的制定和修改；（三）企業職工的勞動報酬、工作時間和休息休假、保險、福利、勞動安全衛生、女職工和未成年工的特殊保護、職業培訓及職工文化生活；（四）勞動爭議的預防和處理；（五）職工***治理；（六）雙方以為需要協商的其他事項�！薄吨腥A人民共和國勞動法》規定的則是“勞動者依照規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與***治理或者就保護勞動者正當權益與用人單位進行同等協商�！北容^這三個文件關于集體協商和同等協商的規定的精神，不丟臉出，中華全國總工會發布的《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》，其用意是十分清楚的，即故意將勞動法賦予給勞動者的“同等協商”權和工會代表職員為簽訂集體合同而進行的“集體協商”，混為一談了。根據全總的這個文件，我們發現工會似乎想把集體協商和同等協商整合在同等協商制度之下，由于這里規定的所謂同等協商制度實際上包括了集體協商的內容，也涵蓋了勞動者的同等協商權之內容。

這種混為一談的作法，實際上是對實施集體合同制度極其有害的，更不利于對勞動者正當權益的維護。從法制的角度言之，這樣的作法也有悖于法律的精神。把同等協商混同于集體協商，在主體上是把同等協商混同于集體合同了（參見《工會參加同等協商和簽訂集體合同試行辦法》的第四條關于集體合同的概念界定），即把集體合同的主體認定為是企業工會。所以在實踐中往往集體合同把職工以為是企業工會和企業的簽訂的與職工無干，在一些企業治理者中也存在這樣的誤解；這就是集體合同制度在我國出現流于形式的現象的重要原因之一。這也就是工會在用極大的努力推行集體合同制度而收效有限的原因之一，由于職工在集體合同中的真實主體的身份被忽略了，工會沒有真正把職工行使集體協商權利而簽訂集體合同的覺悟、意識和熱情調動起來。全總關于同等協商制度的規定實際上是把勞動法賦予給職工的同等協商權轉嫁成了工會的同等協商權，把職工的權利取而代之，是越俎代庖的行為，這既給工會工作增加了難度（由于工會尤其是企業工會往往是很難真正有效地在職工需要維權的時候發揮強有力的作用），同時也沉沒了職工依法行使同等協商的權利。按照工會法的規定，工會的基本職責是維護職工的正當權益，而不能對職工權益取而代之。

集體協商和同等協商的性質是完全不同的：目的不同：集體協商的目的是簽訂集體合同，同等協商的目的是維護職工的正當權益；主體不同：集體協商確當事人是職工推舉的代表或代表職工的工會指派的代表與用人單位方的代表，同等協商的主體是職工個人、群體或全體與用人單位--主要表現為與用人單位治理方面的負責人；內容不同：集體協商的內容主要是有關勞動標準方面的事宜；同等協商則的內容是直指受到侵害的職工權益--并非泛泛的勞動標準；性質不同的：集體協商是簽訂集體合同的程序性規定，同等協商則是職工的勞動權益之一；形式不同：集體協商須采用協商會議進行，同等協商的沒有嚴格的形式界定不拘一格；結果不同：集體協商的結果是以書目的形式簽訂集體合同草案，同等協商的結果是解決而不刻意追求最后的書面協議；從法律的角度分析可見，集體協商有嚴格的法律限制--協商代表須按照法定程序產生；同等協商則沒有嚴格的法定程序的約束。

工會以文件的形式做出關于代表職工進行同等協商的規定，是缺乏法理依據的。工會的權利來自會員或職工的授權即會員或職工個人權利的讓度；假如沒有這樣讓度的形式程序，工會是沒有對會員或職工正當權益取而代之之權的。即便是集體協商，在發達的市場國家的法律制度中也都有關于對工會代表權確認的程序性的規定，否則，工會也是無權代表員工與用人單位為簽訂集體合同而進行集體談判的。在我國，工會代表職工進行集體協商簽訂集體合同，這是勞動法對工會的授權即法律做出了明確的規定。但是，對于職工的就維護其正當權益而與用人單位進行同等協商之權，無論是在勞動法還是工會法，都沒有賦予工會取而代之的規定。由此我們也可以知道，工會代表職工進行同等協商的行為缺乏法律依據，也缺少必要的授權程序。工會獲得對為職工維護其正當權益同等協商權之代表權，必須經過一種法定的或公道的程序。按照我國的法律制度和工會章程的規定，工會通過會員代表大會或企業職工代表大會這樣的制度，經會員或職工代表表決通過，或者在《中國工會章程》中做出明確的授權約定，方可以正當地獲得職工的委托，行使對職工為維護其正當權益進行同等協商權的代表權。

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