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可別等成了“戈多”-關于中國“后現代主義法學研究”的一點感
如今真是一個商品了，甚至語詞也有了賣點。正是在這種條件下，后主義在，乃至在中國法學界也逐漸興盛起來了。在中國法學界，最早大約是我在1994年的一篇評論波斯納的書評中提到了并了后現代主義的一些思想來源和特點。[1]隨后，在1996年，在同季衛東到一個學術討論中，我對后現代主義及其法學提出了一種看法。[2]我的基本觀點是，后現代主義是當代西方的一個重要思潮，對法學也有一定的；不應當對后現代作“化”的理解，從而簡單以為后現代主義與被以為尚未或正在現代化確當代中國無關；應當努力從學理上理解后現代主義，但不是按照現代主義的進路隔靴搔癢簡單地予以理解甚或批評；我同時還分析證實，由于制度的因素，后現代主義很難在法學上有太大的市場；最后，我以為，當代中國的這一代法學家包括我自己都是現代主義者。很快，大約由于我在文章中表現了對后現代主義的一種“寬容”，以及我的一系列文章與傳統的法不同，不喜歡唱高調、跟風；而且不僅論證方式不同，甚至敘述風格也與當時的主流不同；對一些當時或至今為學界視為神圣的概念、原則從經驗上予以驗證、考察和反思；因此我也很快被一些法學界人士指責為后現代主義或后學。盡管其中至少有一些人大約是從我的文章中才第一次了解甚或聽到的這個詞。
這之后，后現代主義法學就隨著這個名詞的引進逐漸就蓬勃起來了。但假如仔細考察一下，其之所以蓬勃，原因并不是法學內思想學術的，而更多是法學內的的發展。這個名詞具有一種分類的社會功能。首先，它可以作為一種貶低爭論對手的武器，變成了一種拒盡思考對方提出的的標簽，可以很便利地將一切非我族類的人或/和研究結果排除在視野之外。其次，這個標簽的另一種社會政治功能就是自我標榜、標新創新，可以跑馬占地。更有甚者，大約看出如今是一個符號的世界，是留意力經濟，有概念股，新名詞也有其賣點，因此，一些學者開始把大量的與傳統法學不完全相同或與自己的理解力有差距的法學派別或研究成果都稱之為后現代法學。尤其在中國，這一點格外明顯。一些學者把經濟學、批判法學、法律與文學、女權主義法學、批判種族等都稱之為后現代主義。（包括這次會議）簡直是，凡是與傳統法學研究或詮釋法學不一致的都可以稱之為后現代主義。
這種現象并沒有什么值得大驚小怪的。誤解是難免的，任何理解之前都必定有一個誤解。誤解本身是理解過程的一個構成部分。我們只能寄希看經過時間來形成關于后現代主義的共叫。假如考慮到學術中的政治經濟利益，這種相互之間難以交流理解的狀況是一定會存在的，或者由于前設的不同（道不同），我看也無法通過理***流來消除，只能通過法律學術和法律實踐的發展逐步消解或遺忘。而且假如從學術上看，這種偏好就如同給人起名字一樣，叫阿狗阿貓都沒關系，都不過是一個簡單的標記而已。
我所關心是后果。這種現象帶來了一種混亂，在學術界會造成了一種理解的困難，造成一種標簽化的閱讀和理解，拒盡認真理解被閱讀的研究成果，并可能造成一種虛假的學術繁榮，并不有利于中國法學的發展。
如同我先前討論過的，后現代反對的就是一種“時代化”，即用時間作為一個組織社會現象或學術研究的基本框架。[3]而現在盡大多數對后現代的使用，都是一種“時代化”，即把發生在當代的種種法學新發展都用“后現代”這個詞同一起來了。這種用法不僅混淆了當代不同法學之間的差別，而且夸大了時下的法學與先前的法學之間的差別。它一方面夸大了時間的斷裂，另一方面又把時間維度本身當成一種有神奇魔力的組織框架。它把時代或所謂的時代精神本質化了。
事實上，現在一些被標簽為后現代法學的學術流派很難稱之為后現代的。不僅其內部差別很大，而且它們與先前到法學流派差別就理論思路而言并不那么大。讓我們來做一點簡單地分析。
例如，在美國最流行的、影響最***律經濟學，[4]顯然延續了啟蒙時代以來的理性和精神，并且這一傳統可以更早追溯到古希臘，例如畢達哥拉斯就即�？从每茖W、數學來解釋世界。近代的法律經濟學的先驅也許是邊沁，[5]但邊沁從政治上看是一個自由主義者，一個理性主義者。至于法律經濟學的創始人科斯以及卡拉布雷西無論如何也不能算后現代主義者。
批判法學當然是受到了后現代的某些影響，但是其主要來源也仍然是現代主義的，理性主義的。他們當中的一些人有比較多的懷疑主義的因素，但也受到其他學派思想的影響。例如霍維茨、特魯貝克、圖希內特都受到了馬克思主義的影響，他們的著作都有很深的經濟基礎決定上層建筑的影子。[6]甚至懷疑主義也并非后現代的特征，而是一切力求創新的研究者（而不是“常規科學”的研究者）的特點。只要看一看霍姆斯書信中所流露的懷疑主義，[7]只要聽一聽漢德的名言“自由的精神就是對任何都不那么確信其正確”，[8]我們就可以看到這一點。至于批判法學的最主要、最基本的命題：法律即政治，[9]也不過是在重復著古希臘的強權即真理的命題。[10]而這個命題在圣奧古斯丁那里，在馬基雅維里、霍布斯那里都一直存在，并且是這些思想家的思想主線或之一。
與文學是一個以領域或材料而委曲組合的法學學派，其內部實在一直沒有一個同一的綱領，或核心命題，因此它也就不是一個嚴格意義上的“學派”。[11]女權主義、批判種族理論也大致如此，其內部沒有同一的理論綱領，而是一個依靠特定的研究群體，夸大這一特定群體的獨特視角之存在，并以特定為中心而組合的學派，甚至其中很多觀點是自相矛盾的。比方說，從懷特的《法律的想象》，[12]我們看不出有什么全新的理論命題，他不過是用比較傳統的案例教科書的編撰方式將一些經典的文學文本編撰起來，其也基本是普通法的案例教學法。此后的法律文學運動參與者更是在意識形態上，在理論進路上，包括對法律文學運動的基本態度上都有很大差異。例如法律文學運動的一位重要人物，波斯納，就是以學家著名，在他的重大的法律與文學（初版）中，就稱兩者是“一場誤會”。該書的第二版盡管刪往了這一副標題，但是假如仔細讀此書，我們仍可以發現，不僅波斯納對法律與文學的進路持有很大的保存態度，而且他的分析進路基本上仍然是經濟學的。[13]另一位學者韋斯特則是一位重要的女權主義法學家。因此，法律與文學作為一個理論來說，還是一個到處游蕩的無家可回的人。它并非一個學派。
當然，這并不是說，這些學派中的人物或著作就沒有受到后主義的影響。確實受到了相當的影響。例如，法律經濟學中關于理性人之真實與否與理論的關系題目上，波斯納就以為作為經濟學之條件假設的理性人盡管不存在，但這并不影響法律經濟學的有用性。理性人固然只是一個假定，但它仍然是有效的，解釋力很強，因此經濟學得以成立并不必須其起始假定是真的。[14]這是一種羅蒂式的反基礎主義的論證，[15]同時也是一種工具主義后果主義的真理觀。又比如，批判法學的一些命題，法律與文學中斯坦利·費希的研究，都有強烈的后現代主義傾向。[16]
即使如此，我在其他地方也指出過，受這種影響的也并非上述學派的學者，而是其他學派的學者也受到影響。例如羅爾斯為自己正義理論的基礎所作的辯解，[17]盡管他自己也許不意識到這一點。
假如追究起來，一些被以為是后現代的學者，甚至是領軍人物，就公然拒盡后現代主義，并對其他后現代主義者表示批評。最典型的也許是波斯納，當然不是法律經濟學的波斯納，而是新實用主義法學的波斯納。波斯納不僅在《超越法律》中拒盡承認自己是后現代主義者，[18]又在《法律與道德理論的疑問》一書中公然且明確界定了自己與肯尼迪（批判法學）和費希（法律文學）的區別，[19]盡管波斯納被有的學者界定為美國后現代法學兩個領軍人物之一。[20]
在我看來，后現代主義的主要來源是傳統人文學科中的懷疑主義，批判精神和創新精神。這一點非常重要。只要看一看當代后現代主義的一些主要思想家，他們都不是經驗的信仰者，例如德里達、�？�、利奧塔、羅蒂、費希等，有些甚至是反對者。盡管他們中的某些人（例如�？拢┮策M行了一些從廣義上屬于科學的研究，但是他們的傾向從總體說來還是的，人文的。
還有一些被標簽為后現代主義的學者，他們則更傾向于夸大實證的社會科學，他們的一些結論可能同后現代的一些命題相近。但是他們得出這種結論是從具體的實證研究獲得的結果。例如維特根斯坦的語言哲學研究，使得“哲學死了”；例如波斯納的經濟學和法學研究，使得他主張“超越法律”。但是，他們提出的命題都是有更強的學科針對性，而不是一般的普遍的斷言，更不是將這一斷言作為他們實際研究題目的出發點。他們反對從原則出發，主張“不要想，而要看”，[21]反對太多的形而上學的玄思，以為邏輯是批判的武器，而不是行動的武器，是破壞者而不是創造者。[22]因此，要將這兩類盡管在某些結論上有相似之處的學者回為一類，實在是一種混淆黑白，有可能誤人子弟。這種習慣性回類之偏好反映出一部分學者在閱讀學術著作時過分注重結論、斷言，而對學術著作獲得結論的理路缺乏關注，對這些后一類學者研究的題目本身缺乏關注和理解�；蛘哒f，關心話語超過了被話語說的那個東西。
上面的簡單梳理并不是反對當代法學界關于后主義的用法。我的要點是，如同我先前的觀點一致，我們不應當過于看重將某一個學者或某一部著作回為哪一類。這種工作對于思想史、學術史也許有一定的意義，便于分類理解和全面把握；對于自己的思想清理也許也有點用處；對于教學、傳授知識也許也有點意義；但是對于法學界、甚至對于法界的思想，在我看來，則沒有什么意義。正如一位學者也許有點過于辛辣的因此有點后現代的譏諷，什么東西一落進“屎”（史）坑里，就完了；特別是法學。
為什么？由于法學和的特點，也由于學術思想發展的特點。就法學和法律而言，它們都是世俗導向的，最重要是要解決中的。而和實踐的關系并非理論在前，實踐在后；而更可能是相反，請想一想“理論的貓頭鷹總是在黃昏才騰飛”。理論對實踐有某些指導作用，至少可能在某些時候如此。但是，即使理論上通了，在實踐上也未必能做好。即使在這一事件題目上做好了，也未必能在另一個題目上做好。從理論到實踐之間有一個很難跨越的鴻溝�！岸萌绾巫觥迸c“做”不僅并不相等，而且兩者還不具有必然的因果關系。知行合一的題目一直是人類的一個長期難以解決的題目。就法學思想的發展而言，也具有這樣的題目。一般原則既并不能規定具體案件的結果，[23]也不可能包打天下。法學研究能力的培養不是通過了解他人的思想、給它們分類或排座次能獲得的，而是在仔細研究他人研究的題目（而不是結論）并不斷練習中獲得的。[24]
因此，在我看來，還是如同胡適所言，應多研究些題目，少談些主義。在閱讀學術研究成果時，首先不關心作者屬于哪個流派，哪個主義，而是要和作者一起進進作者關心的那個題目�？醋髡叩念}目是否讀者自己關心的題目？作者是如何處理這個題目的？其論證是否有道理？道理有多大？能否說服我自己？與自己的經驗和信念是否吻合？假如不相吻合，題目是在作者身上還是在自己身上？自己能有什么樣的補充和論證？用闡釋學的話來說，讀者一定要進進作者通過其文本展示給我們的那個視野。假如發現作者的說服力很強，那么，讀者就可以而且也應當運用這種進路和理路來相似的題目，通過這種舉一反三的反復練習，熟練把握這種研究的“工具”，而不是注重研究的結論性命題。通過這樣一個過程，逐步的，人的實際運用理論工具分析解決處理題目的能力就獲得了，就擴展了。否則，假如僅僅關注主義、流派，他人的研究成果最多也只能成為你的一種談資，一種話語的材料。你永遠會和這些研究材料格格不進。
應當多多把握這種工具。因此，學者或讀者不應當輕易接受僅僅某一種工具，某一個學派，而是應當反復堅持上述的過程，不斷擴展自己的視野和增多自己工具箱內的工具，使自己的工具箱內樣樣貨色齊備，不僅各有各的用處，而且在某些時候用在一處。這樣，當碰到新題目時，你會很地懂得該用什么樣的工具來處理這些題目。這就意味著，各種理論都有其短處和優點，沒有一種可以包打天下的工具，沒有一種可以以不變應萬變并保證成功的理論。所有的理論都是人們的備用工具，都是為了出現題目而預備的。而人來到世界上，就是為了解決題目。正如馬克思所言，重要的題目在于改造世界。[25]所有的理論都只是人們理解、改造自己的生存世界的工具。理論對于人類來說并不具有神圣意味，其全部意義僅僅在于能夠幫助我們生活得更好。因此，“我們想的應當是事而不是詞”。[26]
也許我的這種態度太貶低了理論？實在，我的這種態度是具有包容性的。也許對于某些學者來說，理論完美本身就是他生活更好的一部分，甚至是他生活中最重要的部分。因此，理論之所以對于他或她是神圣的仍然是由于理論對于他或她的效用。
我的這種觀點也許還太實用主義了。實在也不是。即使對于法學家來說，重要的題目也在于獲得理論，而不是談論理論。獲得理論的真正標志是思想和能力的發展，而僅僅談論一些理論命題、一些人物的主義回屬并不增加人的能力。在這個意義上，我的這種實用主義的觀點又并不那么實用主義，它是以能力增長為導向的，而不是以談資增加為導向的；它是以未來（解決新題目）為導向，而不是往昔（以往的觀點）為導向；它是以參與者身份進進的，而不是以旁觀者進進的。
也正因此，我可以這樣說，我并不在一般意義上關心后主義。在我看來，究竟是什么主義并不重要，重要的是一個學派、一個成果、一個學者在一個具體的研究上的研究是否出色，論證是否令人心悅誠服，是否給我啟發，令我激動，使得我可以在其他題目上借助類似的進路和論證，推進我對世界的理解和我在世界上的行動。
實在，過分關心主義，在除了有排除異己、標新創新、跑馬占地等嫌疑外，在智識上一個更深的潛伏預設或意圖是：有某種“主義”可能是通向真理的專列；一旦你搭乘上了這一專列，那么自己就比他人擁有更多的話語霸權，就可以至少在學術上（但不限于此）更多地或指教他人，就可以在真理之途上領先于他人一步。每個知識人或許或多或少都有這一點心態。有點也許并無大礙。但題目在于，是否真的存在著這樣一種通向真理的專列？而即使有這樣的專列，是否搭乘了這一專列，就保證了你可以對一切題目都做出正確的回答？有人可以這樣相信；但我以為世界上并不存在這樣的專列。的生命還是而且也只能在于經驗。最后，就算是有這樣的專列，那么對于“專列”的選擇也只能在你的路途中，哪怕是需要倒車。你不能總是在月臺上觀看、那一趟是通向真理的專列吧？
一不小心，你可就等成了“戈多”――也許這也是一種后現代？。
【注釋】
[1] “什么是法？”《中國書評》，1995年9月，創刊號。
[2] “后現代思潮與中國的法治和法學”，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年。
[3] 同注2。
[4] 關于其，可參看這一學派之對手的評價，Anthony T. Kronman, Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993, pp.166-167, 226.
[5] 關于邊沁與法律學的關系，請看，Richard A. Posner, “Utilitarianism, Economics, and Social Theory,” in The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981。
[6] 例如，Morton J. Horwitz, The Tranformation of American Law, 1780-1860, Harvard University Press, 1977。
[7] Richard A. Posner, ed. The Essential Holmes, Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writingsof Oliver Wendell Holmes, Jr., University of Chicago Press, 1992.
[8] 轉引自，Gerald Gunther, Learnd Hand, The Man and the Judge, Harvard University Press, 1994, p.xiii。
[9] David Kairys ed., The Politics of Law: A Progressive Critique, Pantheon Books, 1982; 又請參看，Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, pp.153ff.
[10] 在《理想國》中，色拉西馬克就曾說：“假如一個人推理正確，他就會同意，正義〖dikaion〗無論在何處都一樣，都是強者〖kreittonos〗的利益或好處〖sumpheron〗�！� Platonis Opera, vol.4，p. 339a （Ioannes Burnet ed., 1902） （Politeia, Bk I, 11. 2-4），轉引自，Posner, The Problems of Jurisprudence, p.9 n. 12。
[11] 可參看，馮象：“法律與文學（代序）”，《木腿正義》，,中山大學出版社，1999年。
[12] James Boyd White, The Legal Imagination: Studies in the Nature of Legal Thought and Expression, Little, Brown, and Company, 1973.
[13] Richard A. Posner, Law and Literature, A Misunderstood Relationship, Harvard University Press, 1988; Law and Literature, 2nd and enlarged ed., Harvard University Press, 1998.
[14] “Ronald Coase and Methodology”, in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, pp. 406ff。應當留意，這種工具主義的經濟學反基礎論（或基礎論？）為不少經濟學家所分享。請看，周其仁：“研究真實世界的經濟學”，《中國季刊》，1999年。
[15] Richard Rorty, Objectivity, Relativism, and Truth, Philosophical Papers vol. 1, Cambridge University Press, 1991; and Contingency, Irony, and Solidarity, Cambridge University Press,
[16] Stanley Fish, Trouble with Principle, Harvard University Press, 1999; and Is There a Text in This Class? The Authority of Interpretive Community, Harvard University Press, 1980。應當留意，這兩本書是兩本文集，討論的也并不僅僅是，甚至主要不是法律題目。
[17] John Rawls, “Kantian Constructivism in Moral Theory,” and “Justice as Fairness: Political not Metaphysical, in John Rawls, Collected Papers, ed. By Samuel Freeman, Harvard University Press, 1999, p.306, 393－394.
[18] Overcoming Law, p.317.
[19] The Problematics of Legal and Moral Theory, Harvard University Press, 1999, pp.265-280.
[20] Gary Minda, Postmodern Legal Movements, Law and Jurisprudence at Century’s End, New York University Press, 1995, 頁208以下。敏達的判定主要基于波斯納主張“一種沒有基礎的法”（《法理學題目》），這是一種反基礎主義的態度，與羅蒂的反基礎主義（《之鏡》）有明顯的血緣關系。但是敏達的斷言過于簡單，假如否認基礎就足以構成后主義，那么科斯由于他反對學中理性人的假說，也足以稱之為后現代主義者了。
[21] 維特根斯坦：《》，湯潮、范光棣譯，三聯書店，1992年，頁45。
[22] Posner, The Problems of Jurisprudence, p.55。
[23] Lochner v. New York, 198 U.S. (1905), Holmes, J., dissenting, in The Mind and Faith of Justice Holmes, His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinion, sel. and ed. by Max Lerner, The Modern Library, 1943, p. 149. 又請看霍姆斯的另一名言，“人的主要目的就是提出一些一般性命題，而——我要說——這些命題都不值（worth a damn）”。見，同上，p.444。
[24] 請參看，蘇力：“語境論――一種法律制度研究方的進路”，《中外法學》，2000年1期。
[25] 《馬克思恩格斯選集》，卷1，人民出版社，1972年，頁19（原有的著重號）。
[26] Holmes, Jr., “Law and the Court”, in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, p. 389。
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