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傳統刑事訴訟模式與被害人保護 -以美國辯訴交易和德國協商性
摘要：美國的辯訴交易和德國的協商性司法在設計初時都出現了被害人的缺席，因此，有必要對傳統的“國家——被告人”兩造訴訟模式進行反思，向其中注進被害人因子，而西方的恢復性司法運動和中國的刑事和解制度就是這一反思過程中的具體實踐。關鍵詞：被害人 訴訟模式 反思引論西方主要國家物質層面高速發展和社會價值的多元化，導致了犯罪率的飆升。為了應對高犯罪率給本國司法體系帶來的沉重壓力和原有正式審判方式效率的相對低下，各國開始自發地在訴訟制度中引進司法合意因素，以簡化原有的訴訟程序，解決司法資源的緊張。美國的辯訴交易是各國在這方面努力的代表之一，作為一種代替當事人主義法庭審理的、非正式定罪方式，辯訴交易的基本特征是檢察官以降低指控等級、減少指控罪名或者建議從輕判刑等為條件，換取被告人在“罪狀認否程序”中的有罪答辯，并經法官審查認可后確定被告人的罪行。德國的協商性司法是近30年來司法實踐中出現的一種的新訴訟程序，即由辯護人、檢察官和法官就認定犯罪、量刑輕重達成協議。起初，協商性司法僅僅適用稍微犯罪，后來逐漸被用于嚴重犯罪案件的處理過程中。固然兩種制度從產生至今在各自國家一直都伴隨著激烈的爭論，但在實踐中適用范圍都有逐步擴大的趨勢。[1]然而，假如深進比較辯訴交易和協商性司法的話，則會發現它們在程序設計上都出現了被害人的缺失：辯訴交易實際上僅僅是檢察官和被告方（通常為辯護人）之間單獨進行的秘密交易，作為與案件處理結果有著親身利害關系的被害人被排除在程序之外；在協商性司法程序中，通常由辯護人（代表被告人）同檢察官和法官進行協商，被害人也不作為協商的主體。美國和德國作為兩***系的代表國家，訴訟結構上存在著巨大的差異，卻在類似程序的主體設計上同時忽視了被害人，這種表面上的偶合必然反映在具體制度設計上，而且可能觸及很多更深層次的法律題目。一 辯訴交易與協商性司法中被害人題目之比較
美國辯訴交易和德國協商性司法從整體上考察必然存在諸多異同，此處僅從被害人題目出發對兩者進行比較。兩者主要的共同點：
1、被害人沒有直接參與程序的權利。美國辯訴交易程序中，檢察官直接和辯護人或者沒有辯護人的被告人進行討論，檢察官被當作被害人利益的代表，固然法律并不當然禁止檢察官在啟動辯訴交易程序時征詢被害人的意見，但是被害人的意見只是作為附帶的考慮而并不強制要求檢察官受被害人意見的約束。在交易進行過程中，通常檢察官并不負有向被害人通報交易情況的義務，檢察官可以根據案情的需要作出各種減輕指控的承諾而不受被害人意見的約束。德國的協商性司法主要有三種形式：其一，訴前程序中，檢察官和辯護人約定，以被告人支付金錢為條件，檢察官撤銷案件；其二，辯護人和檢察官約定，被告人可不經過審判程序的審理，而由檢察官直接向法院申請處刑命令；其三，在審判程序或者先前的程序中，檢察官甚至法官與辯護人進行協商，被告人承認罪行就會被允諾以稍微刑罰作為回報�？梢�，各種形式都是夸大司法官和辯護人的協商，一般不答應被告人和被害人直接參與，但是辯護人在協商中妥協的程度一般都得到被告人事先授權，辯護人會將協商情況及時通知被告人，而被害人對協商的影響要明顯弱于被告人。
2、被害人權利被侵害時缺乏有效的的救濟手段。在美國，除非辯訴交易嚴重危害社會公益或被告人的利益，控辯雙方達成的辯訴協議一般不會遭到法院的拒盡。由于被害人不能向法院表述自己的意愿，法院在審查辯訴協議時無法獲悉被害人的想法與要求，因此難以有效顧及被害人的利益。辯訴交易中一旦出現雙方違反程序侵犯被害人利益的行為，被害人往往缺乏有效的救濟手段。在德國，固然普遍以為法官負有客觀查明案情的義務，不必受協商的約束，但是協商參與人很大程度上依靠于對協商的信任，實踐中很少發生不遵守協商的情況。在整個協商過程中，被害人無法有效對司法官和辯護人的協商形成制約，假如被害人的權益受侵害，更是無法直接阻止協商的進行。
由此可以看出，被害人在辯訴交易的各個環節都被排除在程序之外，其利益訴求也無法傳遞給程序的參與者，更無法對交易結果施加有效的影響，甚至在涉及被害人根本利益的題目上也不賦予其有效的救濟手段。德國的協商性司法也沒有給被害人直接參與進而影響協商的機會，法律對司法官和辯護人協商的制約以及賦予被害人的權利救濟手段都極為有限。但值得留意的一點是，和辯訴交易相比，協商性司法中對被害人利益的保護要相對充分一些，德國檢察官的客觀義務和法官查明案件事實的責任貫串于刑事訴訟的全過程，他們會在一定程度上考慮被害人的利益需求。在特定案件中適用以被害人原諒為條件的協商模式，比如上述協商性司法的第一種形式；或者直接吸納被害人參與協商，比如特定案件的刑事和解制度，《德國刑法典》第46a條規定量刑時要考慮犯罪人對被害人的經濟補償，在實體上為犯罪人和被害人之間進行和解創造一種可能，程序上的應對表現在《德國刑事訴訟法》第155a 條，第155b條明確規定法院和檢察機關負有以下義務：在訴訟的任何階段要考察這種雙方和解的可能性而且要使得這種和解更易于實現。另外，根據《德國刑事訴訟法典》第172條的規定，對于檢察機關的不起訴決定，被害人有權提起強制起訴程序進行制約，并作為附訴人[2] 參加訴訟，支持所提出的訴訟。二 對傳統刑事訴訟模式理論的反思
之所以會在諸如辯訴交易、協商性司法程序中存在對被害人保護不力的狀況，除了技術層面的原因外，還應當從更深層次的理論基礎上往尋找答案。綜觀整個刑事訴訟的發展歷史，伴隨著被告人（包括犯罪嫌疑人）的訴訟主體地位不斷提升，被害人在刑事訴訟中的地位卻逐漸被忽視，從最初的被害人對刑事訴訟具有直接發動權和主導權，到近現代國家壟斷對犯罪人的追訴和懲罰，被害人在整個訴訟活動中僅僅成為一個重要的“控方證人”和附帶民事訴訟的原告而已。難以對***機構的偵查、檢察機關的公訴以及法院的定罪量刑產生實質性的影響。傳統的犯罪學理論以為犯罪的本質是孤立的犯罪人對整個社會秩序侵犯，刑法的根基在于“國家——犯罪人”的關系，相應的刑事訴訟法則將“國家——被告人”的關系視作需要解決的核心題目。正由于如此，當年美國學者帕卡所提出的“正當程序”與“犯罪控制”這兩大刑事訴訟模式，也沒有跳出這種以“國家——被告人”關系為中心的訴訟模式的桎梏[3]：那種堅持發現***、控制犯罪的觀點，所夸大的主要是國家對被告人的刑罰權更為便利實現；而那種鼓吹權利保障、正當程序的理念，只不過是遏制國家對被告人正當利益的不當侵害。即便是后來格利費斯提出的“家庭模式”[4]也只是針對帕卡“國家和被告人間為敵對關系”的弊端，以家庭中的父母與子女關系為喻，夸大國家與被告人間的***關系，當然也沒有跳出上述模式。然而，一個不容忽視的事實：作為被告人犯罪行為直接侵害的對象，被害人的自身權益首先表現為個體利益，然后才在本質上提升為社會利益，其權利要求并不能被國家公訴當然地完全地包容。很顯然，傳統的刑事訴訟模式理論夸大了國家與被告人關系的重要程度，導致被害人在整個刑事訴訟活動中主體地位被忽視，加之被害人獨立的權利請求沒有正規的訴求渠道，從而使被害人遭受犯罪人“第一次侵害”后在尋求正義的過程中可能由于制度的缺失而受到“第二次傷害”，相對于犯罪人的侵害，這種制度的侵害可能是更加致命的，由于被害人相信制度是公正的并且對其布滿了期看。
通過對上述訴訟模式理論的反思，為了使被害人在刑事訴訟中的正當權益得到更有效地保障，有必要在傳統刑事訴訟模式理論中納進被害人這一個重要因子，形成“國家——被告人——被害人”三方關系為中心的訴訟模式。關于這種模式，需要說明的以下幾點：1、這種模式并不是要恢復人類社會早期以被害人為中心的刑事指控模式，只是為法律保護被害人利益提供一種比傳統兩造模式更加便利并且更有說服力的理論支撐，使得法律在關注被告人權益的同時，為被害人在刑事訴訟中提供更多地參與機會，更大程度上影響刑事訴訟的進程和結局以實現自己的利益；2、這種模式不是對傳統“國家——被告人”關系為中心的訴訟模式的簡單否定，而是對兩造模式反思的基礎上進行的一種內部自我完善，被告人毫無疑問仍然是三方關系中的核心，對被告人的國家追訴以及人權保障無論在理論上還是實踐中都要繼續堅持，只是在此基礎上要加強被害人利益保障，同時國家應當定位在幫助而不是代替被害人參與訴訟尋求心理康復和爭取經濟賠償；3、這一模式在刑事訴訟各階段的可適用程度并不完全相同，審判程序夸大在中立法官的主導下作為控方的檢察官和作為辯方的被告人之間的博弈，此時被害人利益訴求更多通過法官查明案情職責以及檢察官客觀義務得以實現，而在審判前程序中，在檢察官的主導下，被害人和被告人更輕易直接對抗與合作，所以，這一新的訴訟模式集中體現在諸如刑事和解、協商性司法等審判替換性措施里面。 三 “國家——被告人——被害人”三方訴訟的具體實踐
20世紀70年代開始在西方興起的恢復性司法運動與上述想法不謀而合。按照普遍接受的看法，恢復性司法是對犯罪行為做出的系統性反應，它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發的傷害；相對于傳統的刑事司法而言，恢復性司法將重點放在對被害人的經濟補償、被害人與犯罪人關系的修復以及被害人重新回回社會等方面。[5]恢復性司法之所以能夠興起，肯定有訴訟效率與訴訟本錢方面的原因，同時也是對傳統司法模式無法充分保護被害人利益的一種回應�；謴托运痉ㄒ笮淌略V訟法中任何權利的設定都不應僅僅關注單方的利益（包括國家利益）更應著眼于被告人與被害人之間的而非僅僅是被告人與國家之間的和睦與安寧，要在“國家——被告人——被害人”三方關系中實現平衡。以德國為例，該國傳統上要求犯罪人在刑事訴訟中給被害人賠禮道歉以及經濟補償，但這種保護狀況對于被害人顯得不夠完善，在恢復性司法思潮的影響下，1986年通過《被害人保***》，大幅度明確規定被害人的權利，使得被害人由單純的程序客體轉變為積極的訴訟參與人，其后修訂《刑事訴訟法》時明確要求司法機關方便被害人和犯罪人和解程序的實現，2004年出臺《被害人權利改革法》，進一步加強對被害人的權利保護[6]。在美國，“恢復性司法這一概念使得被害人成為一個中心角色，所以其支持者以為恢復性司法提供了一種可供選擇的方法，同時與以前使用的一些方法相比，恢復性司法對發展被害人的權利是一種更為適當的模式�！盵7]
1996年我國的刑事訴訟法修改后，被害人獲得了名義上的“當事人地位”，但法律在設定權利時還是僅僅基于傳統的“國家——被告人”兩造結構，并未將被害人利益保護上升到足夠高度來看待，致使其在刑事訴訟中的處境并沒有得到實質的改善。倘若在“國家——被告人——被害人”三方關系為中心的訴訟模式下，被害人的主體地位得以確立，則會對我國的刑事訴訟程序產生全方位的影響，如被害人對公訴程序的參與、被害人在自訴程序中的保護以及對被害人損害賠償程序的完善。在我國既有的司法改革實踐中，刑事和解最能凸顯被害人主體地位的制度。作為我國刑事法領域的一種新理念，刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，被害人以前所未有的姿態登上了刑事訴訟的舞臺，和被告人一起參與刑事和解的進程并實際影響訴訟的實體結局，國家司法機關對雙方達成的和解起強化和保障作用。作為該程序核心環節的和解協議就是在被害人參與甚至主導下雙方協商達成的，被告人要想獲得期待的處理結果,就必須向被害方進行發自內心的并且為被害人所滿足的賠禮道歉和經濟賠償,并保證給予迅速的履行，求得被害人的原諒以至雙方達成和解的“合意”， 而這種“合意”又將作為司法機關做出非刑事化的處理或者采取較為輕緩的刑事處理的依據，使得被害人的意見真正得到了司法機關的高度尊重�？梢�，相對于傳統兩造模式下的訴訟程序，刑事和解使被害人獲得了實質意義上的程序主體地位。它為我們提供了一種“國家——被告人——被害人”三方關系模式的具體實踐，盡管其正當性還存在一定的爭論，但在整體上該制度明顯有利于被害人遭受犯罪后心理的康復和物質的補償。以至于有學者以為，“迄今為止，在各種涉及被害人權利保障的改革努力中，還沒有任何一種能比刑事和解制度更有效地維護被害人的訴訟主體地位�！盵8]結語
刑事和解和西方國家的恢復性司法固然存在著源頭差異[9]，但在被害人利益保護這個題目上卻出現了交匯，可見，對傳統兩造結構訴訟模式的反思在中西方具有普遍性，我國構建刑事和解制度時可以吸收西方國家恢復性司法理論與實踐的有益經驗；同時，刑事和解與同樣作為審判替換性措施的辯訴交易和協商性司法也具有一定的可比性，他們對被害人利益保護的先天缺陷對我國刑事和解的完善也具有警示作用。將一切現存的刑事訴訟原則和主義都奉為永恒真理的觀點無疑是錯誤的，至少對于被害人的利益保護而言，建立在“國家——被告人——被害人”三方關系上的訴訟模式明顯更勝于傳統的兩造模式。注釋及參考文獻：
[1] 辯訴交易已經取代正式審判成為美國處理刑事案件的主要程序，國內學者一般以為美國辯訴交易的適用比例在90%以上；據估計目前德國20%到30%的刑事案件都進行過協商，社會普遍以為未來這種協商性司法的適用數目還會繼續增加，參見[德]約阿希姆 赫爾曼著，程雷譯：《國外刑事法制協商性司法——德國刑事程序中的辯訴交易？》，載《中國刑事法雜志》2004年第2期。
[2]參見宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第437頁。
[3]參見陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學》2006年第5期。
[4] 參見宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第12頁。
[5] 參見[美]丹尼爾
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