房地產市場法律的焦點問題論文

房地產市場法律的焦點問題論文

　　結合中國現行法律法規及地方有關規定，以及本所多年來在房地產法律服務中的實踐經驗，本律師總結出如下房地產市場中的法律焦點問題，現借此次機會與在座各位自祖國的西部遠道而來的同行們共同探討：

　　一、房地產開發企業資質與開發建設規模

　　2000年3月29日建設部頒布的《房地產開發企業資質管理規定》對房地產開發企業的資質等級、申請條件和方式、以及各等級企業分別可以承建的開發建設規模作出了明確的規定。同時，該規定針對新設立的房地產開發企業增加了《暫定資質證書》的內容。因此，企業是否具備與開發建設規模相適應的資質，是房地產開發的前提條件。對于沒有資質或超越資質等級進行開發的，房地產管理部門將對其予以罰款，并限期改正；不予改正的，該管理部門可提請工商部門吊銷其營業執照。

　　另外，按照1995年12月27日最高院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》（以下簡稱“《最高院解答》”）之規定，對于《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱“《房地產管理法》”）實施前無資質企業就開發內容與他人簽定的合同，“一般應當認為無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可認定合同有效。”

　　二、前期開發階段

　　1、土地使用權出讓、轉讓中的問題：

　　這方面內容主要涉及土地性質、權屬、原土地使用權人的補償以及房地產行情的沉浮所帶來的轉讓合同全面履行的風險。

　　就土地性質而言，我國法律規定，除法律明確規定可以劃撥取得土地使用權的項目外，其他項目一律通過出讓方式有償取得使用權。并且只有經依法批準的國有土地使用權才可以出讓，集體所有的土地未經依法征用轉化為國有土地，不得出讓。因此，了解目標地塊的性質是取得土地使用權的關鍵。按照《最高院解答》，對于《房地產管理法》實施前出讓集體土地使用權的合同，應當認定無效，但在一審訴訟期間，補辦了征用手續轉為國有土地，并依法補辦了出讓手續的，可以認定有效。

　　在補償問題上，若土地使用權受讓方與原土地使用權人簽定動拆遷補償協議后，委托其他主體代理動拆遷事宜的，受讓方應當監督代理人代為履行補償義務，否則作為補償協議的當事人，受讓方將要承擔違約責任。

　　在土地使用權轉讓中，轉讓合同可能因多種因素而無效，如轉讓的土地使用權沒有依法辦理出讓手續；轉讓人對出讓取得的土地的開發沒有達到法定標準（屬于房屋建設工程的，投資開發總額不到25%以上的；屬于成片開發土地的，沒有形成工業用地或其他建設用地條件的）就進行轉讓；轉讓合同中擅自變更原出讓合同約定的土地用途等。依據《最高院解答》，對于《房地產管理法》實施前存在前述因素的合同，經補救，如補辦相應手續或經有關部門批準，則可以認定為有效。

　　此外，以轉讓方式取得土地使用權的，應在原出讓合同約定的范圍內，繼續履行義務。

　　2、參、聯建及合作建房問題：

　　合作建房不符合或未履行法律規定手續，可能導致合同無效的后果。

　　土地使用權人以該權利作為投資，與他人合資建房的，應當辦理合建審批手續及土地使用權變更登記手續，否則合同無效。對于《房地產管理法》實施前，合作建房不符合或未履行法律規定手續的，根據《最高院解答》之規定，若合同已經履行，并且無其他違法行為的，可以認定為有效，當事人應補辦變更登記手續。

　　3、土地納入公開招標軌道后，為先期獲得并保證獲得中意地塊，而采取收購已對地塊立項的公司的股權，將引發公司經營上的一系列法律問題。采用這種方式取得對地塊的開發權雖然較為便捷，但股權受讓人在公司法層面將面臨許多風險，如對于股權轉讓前目標公司已經存在的債權債務關系，受讓人作為股東將承擔相應責任；若原股東保留部分股權，則其仍然有權行使股東權，對于新股東的房地產開發方針的貫徹可能構成影響等。（可以***公司的經營方式為例）

　　三、項目施工階段

　　1、設計合同爭議：

　�。�1）設計方的不配合導致發展商受到侵害。

　　設計單位如約履行設計合同，按時提交設計文件將直接關系到開發商能否及時完成施工請照，嚴格執行工程進度，杜絕待工損失等重大施工問題。實踐中也有開發商為了及時取得許可證，而只報批部分圖紙的作法，但這畢竟是違規操作。按照建設部2002年2月25日頒布的《關于規范房地產開發企業建設行為的通知》，施工圖設計文件未經有關部門審查或審查不合格而擅自施工的，建設管理部門將按照《建設工程質量管理條例》進行行政處罰。

　　同時，由于目前仍有境外設計人必須與國內設計單位進行合作的規定，因此設計方與其合作單位之間的配合程度，將直接影響工程的進展。所以，在有關委托設計的合同中，明確約定開發商與設計方、合作方所處的地位，權利義務關系和違約責任的承擔就顯得至關重要。從發展商的角度講，不與合作方建立直接的合同關系，可以阻止設計方將合作方拒絕合作作為遲延交付圖紙的抗辯事由。（可以**公司設計合同糾紛案為例）

　�。�2）建筑作品的著作權爭議。

　　國內建筑市場尚不注意此類情況，而著作權爭議將直接導致發展商宣傳自己項目、修改設計等工作受阻，應得到足夠重視。我國的著作權法規定，在沒有特別約定的情況下，委托作品的著作權歸作者享有，當事人有約定的，從其約定。雖然，作為委托設計方，開發商可以“合理使用”設計圖紙，但我國現行法律并沒有對“合理使用”作出明確的界定。因此，在不是著作權人的情況下，開發商對設計圖紙的使用不僅存在限制，而且存在侵犯設計人著作權的風險。因此，從開發商的角度，應當在委托設計合同中明確約定開發商是設計成果的著作權人；同時，為了適應《著作權法》關于約定的“明確”的要求，有關約定不能空泛，應當盡量明確細致。（可以****著作權糾紛為例）

　　2、施工承包合同爭議：

　�。�1）施工進度延期，導致發展商對第三方的違約。

　　（2）施工質量問題的追索。

　�。�3）國際建筑市場格式文本諸如FIDIC文本、JCT文本的內容實質與國內定額計量、監理等通常作法之間的沖突。

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