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對(duì)聚眾斗毆中持械的認(rèn)定
[內(nèi)容摘要] ∶隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展年輕消費(fèi)群體增加，酒后滋事層出不窮，導(dǎo)致聚眾斗毆事件增多，其中持械聚眾斗毆比例升高、危害性大。持械聚眾斗毆是為了報(bào)復(fù)他人或爭(zhēng)霸一方等目的，糾集多人成幫結(jié)伙地互相進(jìn)行毆斗的行為，用隨身攜帶的兇器毆斗的，或利用毆斗現(xiàn)場(chǎng)原有器物毆斗的。是社會(huì)多發(fā)性犯罪之一，往往具有參與人數(shù)多、關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜、社會(huì)影響大等特點(diǎn)，認(rèn)定時(shí)較難把握，并在司法實(shí)踐中，對(duì)如何認(rèn)定“持械”情節(jié)存在不少爭(zhēng)議，這給此類犯罪的量刑帶來(lái)不少困難�！缎谭ā返诙倬攀䲢l對(duì)此作了明確的規(guī)定，同時(shí)還列舉了四項(xiàng)加重處罰的情節(jié)，持械聚眾斗毆便是其中一種。對(duì)于兩者的認(rèn)定本文對(duì)持械聚眾斗毆中的加重情節(jié)“持械”作了論述，涉及持械的定義，部分持械人參加斗毆對(duì)整個(gè)犯罪構(gòu)成的影響，以及被脅迫持械參加斗毆的認(rèn)定具有極其重要的作用。有助于我們更好的懲治違法、打擊犯罪、準(zhǔn)確高效地司法，推進(jìn)我國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展。
[關(guān)鍵詞] ∶ 聚眾斗毆 持械 共同犯罪 脅迫犯
刑法上關(guān)于“持有”型犯罪，包括兩種情況，一種是將“持有”作為定罪情節(jié)，如非法持有*品罪；另一種就是將“持有”作為量刑情節(jié)，如聚眾斗毆罪，持械是聚眾斗毆的一種量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下處刑。但在司法實(shí)踐中，何謂持，何謂械，何又謂持械，在具體的案情認(rèn)定中卻有爭(zhēng)議。
一、認(rèn)定持械聚眾斗毆的“持”和“械”
“持”基本有兩個(gè)方面，是一種行為，即握、拿、使用、攜戴或攜帶；也是一種狀態(tài)，即隨著行為人的身體并為行為人能有效支配的一種狀態(tài)。既然作為聚眾斗毆罪的加重量刑情節(jié)，那么，認(rèn)定“持”的行為離不開行為人的主觀目的是為了聚眾斗毆。如斗毆中，為了戰(zhàn)勝對(duì)方并未約定雙方持械，而某人手中暗藏鐵釘或者繡花針，也應(yīng)認(rèn)定為持械。如果不是為了聚眾斗毆，臨時(shí)發(fā)生糾紛中而使用前述工具，則不是持械聚眾斗毆中的持械行為。
既然持的行為有兩個(gè)方面，那么為了聚眾斗毆，何時(shí)開始算作是聚眾斗毆的持械行為著手之點(diǎn)？聚眾斗毆罪的著手，一般認(rèn)為只有雙方開始實(shí)施斗毆的行為，才能被認(rèn)為已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，一旦雙方實(shí)際發(fā)生斗毆，犯罪即為既遂。因此，只要雙方已經(jīng)著手實(shí)施斗毆行為，犯罪即為既遂，而在斗毆前的所有行為均為預(yù)備行為。由于持械是量刑情節(jié)，那么持械的行為也應(yīng)當(dāng)從開始斗毆時(shí)計(jì)算。這就帶來(lái)一個(gè)問題，刑法之所以將持械規(guī)定為加重的量刑情節(jié)，用意在于禁止這種持械行為本身。因?yàn)槌中敌袨橥菀准せ�，使問題更不容易得到解決，而且這種行為的危害后果比不持械的后果嚴(yán)重得多。刑法這樣規(guī)定體現(xiàn)的是“打早”。如果認(rèn)定持械行為必須要到斗毆開始，那么立法用意將不能得到體現(xiàn)。所以筆者認(rèn)為，持械行為的‘持有’實(shí)際上是聚眾斗毆罪的預(yù)備階段，即為犯罪創(chuàng)造條件，那么在預(yù)備中開始初持械，在聚眾斗毆之前丟掉后再參加斗毆的行為，顯然不是預(yù)備中止，對(duì)聚眾斗毆而言，還能不能定為持械聚眾斗毆？筆者認(rèn)為，這種行為形式上符合持械聚眾斗毆，但是已經(jīng)不具有持械斗毆的危害性，因此，不宜再作為加重的量刑情節(jié)。
雖然持械，但自始至終使用就都被制服或者將對(duì)方制服，這種情況能否認(rèn)定為持械？持有這類器具，對(duì)社會(huì)就構(gòu)成潛在威脅，在斗毆中雖未使用，但如遇緊急情況，不排除使用的可能，可能給社會(huì)造成重大危害，從加大處罰力度出發(fā)，只要有證據(jù)表明其有使用的表示，就可以認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如果雖然在聚從斗毆中未使用器具，但有證據(jù)證實(shí)，其攜帶器具的目的是為了在聚眾斗毆中使用，只是由于某種原因到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后未使用，也應(yīng)認(rèn)定持械；如果攜帶的是生活器具，并不是為了在聚眾斗毆中使用，而且也確定沒有拿出來(lái)使用，這種情況不能認(rèn)定持械，否則有悖于主客觀相一致的立法精神。
對(duì)犯罪分子在斗毆現(xiàn)場(chǎng)尋找工具并使用，或者部分人從斗毆的對(duì)方手中奪得器械，是否為持械聚眾斗毆？如果尋找的器具僅是為了防止自身受到較大的打擊，不具有積極追求他人傷亡的故意，不應(yīng)認(rèn)為持械。刑法條文中雖未規(guī)定持械在哪一階段，但是，按常理來(lái)看，主要是指經(jīng)過充分準(zhǔn)備，較為嚴(yán)重危害社會(huì)的持械行為。在犯罪地現(xiàn)場(chǎng)尋找到工具的，不再是持械聚眾斗毆，而直接根據(jù)傷害后果來(lái)判斷，如果造成傷害后果的，定故意傷害罪；造成死亡后果的，定故意殺人罪就可以了；如果沒有這種嚴(yán)重后果，則制定聚眾斗毆罪，量刑上不以持械為加重情節(jié)。
所謂“械”，最基本意思是器械，在聚眾斗毆中，一般常見的為刀、槍、棍、棒等足以致人傷亡的器械。但顯然，持械并不是一個(gè)確定的概念，隨身攜帶的水果刀、拿著磚頭、磚塊、椅凳、煙缸等，只要為聚眾斗毆的目的，均是“持械”之械。
在實(shí)際的打架斗毆中，常用“帶家伙”，這里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的認(rèn)定不能根據(jù)其本身的大小或者威懾力來(lái)認(rèn)定，而主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)聚眾者以及積極參加者的主觀方面認(rèn)定。認(rèn)定這個(gè)主觀方面，可以結(jié)合雙方事情發(fā)生的原因，事情發(fā)展的過程來(lái)認(rèn)定。對(duì)于臨時(shí)的雙方?jīng)_突的行為人，如果人數(shù)眾多，也應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪；持有器械，應(yīng)當(dāng)按照持械聚眾斗毆加重處罰。因此，這里的“械”不再是一個(gè)一般意義上的物，而具有刑法的規(guī)范意義的物，需要我們結(jié)合斗毆雙方的情況，根據(jù)雙方的目的來(lái)認(rèn)識(shí)。
在實(shí)踐中，聚從斗毆雙方所持器械類型繁多；有一些涉及到非法持有槍或者爆炸物罪，這種情況發(fā)生了二者的競(jìng)合。對(duì)整個(gè)聚眾斗毆罪而言，它們構(gòu)成了持械聚眾斗毆；但單獨(dú)同時(shí)觸犯了非法持有槍罪或者爆炸物罪。
是否同時(shí)構(gòu)成攜帶槍、彈、管制刀具或者危險(xiǎn)物品危害公共安全罪？筆者認(rèn)為，對(duì)這一種情況，這些對(duì)象本身也是持械的械具；如果斗毆之地確實(shí)有危及公共安全的可能，那么這屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前罪，而不再是聚眾斗毆罪了。如果在偏僻之處，不可能危及到公共安全，這些就應(yīng)當(dāng)是持械之械，而非危險(xiǎn)物品或者管制刀具了。
二、 參加斗毆部分人員持械，對(duì)未持械者是否認(rèn)定為持械聚眾斗毆
聚眾斗毆罪只處罰首要分子和積極參加者，因此，如果部分人持械，對(duì)另一部分人是否均認(rèn)定為持械？其中首要分子要求不持械，而其他參加者持械如何認(rèn)定？聚眾斗毆中只有一個(gè)或部分參加者臨時(shí)持械時(shí)，對(duì)首要分子或其他積極參加者是否均認(rèn)定為持械聚眾斗毆？
1、關(guān)于預(yù)約持械斗毆的歸責(zé)
有人認(rèn)為，為了聚眾斗毆而預(yù)謀持械，并在斗毆中使用械具或主觀上有使用的企圖但實(shí)際未使用的，才能認(rèn)定持械聚眾斗毆，因此，一個(gè)或部分參加人臨時(shí)持械參與聚眾斗毆的，對(duì)首要分子或其他積極參加者不能以持械聚眾斗毆罪處罰。有人認(rèn)為，在沒有事先預(yù)謀的情況下，一個(gè)或部分參加者持械聚眾斗毆的，對(duì)持械者以持械聚眾斗毆處罰，未持械者因主觀上沒有持械聚眾斗毆的故意而不能認(rèn)定為持械聚眾斗毆。還有人則認(rèn)為凡聚眾斗毆中有人持械者，即可以認(rèn)定為持械聚眾斗毆。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定首要分子和積極參加者的責(zé)任，要結(jié)合共犯理論。首先，聚眾斗毆罪為聚合性犯罪。所謂聚合性犯罪是指，以多數(shù)人實(shí)施向著同一目標(biāo)的共同行為為成立條件的犯罪，屬必要的共同犯罪，因而聚眾斗毆罪中的客觀要件行為必是以共同犯罪行為形式來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)的。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，持械聚眾斗毆中的“持械”只是聚眾斗毆罪中，理應(yīng)作為共同犯罪人的區(qū)同犯罪行為予以評(píng)價(jià)。實(shí)際斗毆中有人持械，對(duì)參與者均應(yīng)認(rèn)定為持械。積極參加者均明知是持械聚眾斗毆仍積極參與，其個(gè)體表面上雖不具有持械的形式，但實(shí)質(zhì)上具有持械的故意，其具體行為融入了持械聚眾斗毆的整體行為之中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如，在預(yù)約、聯(lián)絡(luò)時(shí)，明知是持械聚眾斗毆，仍參與聚眾斗毆的；在有預(yù)謀持械聚眾斗毆中，積極糾集人員，實(shí)施互毆行為的；事先為已方斗毆的人員準(zhǔn)備斗毆器具的等。另外，作為必要的共同犯罪，聚眾斗毆罪主觀要件有其特殊性，即行為人須具備聚眾斗毆的共同犯罪故意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。而所謂犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，是指共同犯罪人認(rèn)識(shí)到不是自己一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是與他人互相配合共同實(shí)施犯罪。也就是說，對(duì)他人持械，是有認(rèn)識(shí)的；從意志上來(lái)說，是希望他人持械或者放任他人持械，這里的放任就是一種默許和認(rèn)可。因此，在主觀上達(dá)到共同的犯罪故意。共同犯罪人則認(rèn)識(shí)到自己在與他人配合持械聚眾斗毆。如果系預(yù)謀“持械”，聚眾斗毆的各參加人對(duì)“持械”當(dāng)然具有共同的認(rèn)識(shí)，并形成持械聚眾斗毆的共同犯意，因此，在聚眾斗毆過程中，無(wú)論個(gè)別參加者是否實(shí)際使用械具，“持械”行為已因共同犯意而結(jié)合成為共同犯罪人的共同犯罪行為，故對(duì)首要分子和其他積極參加者均應(yīng)認(rèn)定為“持械”聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者雖是臨時(shí)持械，但在斗毆前或斗毆時(shí)聚眾斗毆參加者均認(rèn)識(shí)到自己系與他人配合實(shí)施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對(duì)之應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者在斗毆過程中，而單獨(dú)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)找到器械，其他人根本沒有認(rèn)識(shí)，也沒有認(rèn)識(shí)的條件，則對(duì)他人可不以持械作為加重情節(jié)。即使對(duì)首要分子與其他積極參加者亦不能以持械聚眾斗毆論。但是如果本來(lái)參加者既不是首要分子，也不是積極參加者，由于在當(dāng)場(chǎng)使用器械，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為積極參加者。因?yàn)檫@時(shí)行為人不再是跟著積極參加者和首要分子去“壯威風(fēng)”，而本身持械就表明主觀態(tài)度，是積極參加的行為。
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論文出處(作者): 在實(shí)施斗毆前，首要分子對(duì)已方及相對(duì)方使用械具斗毆問題約定不明，或未明確要求不得使用械具，就應(yīng)認(rèn)定其對(duì)持械有概括性的故意，只要有人持械斗毆，首要分子都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該行為的刑事責(zé)任。對(duì)持械問題沒有約定，對(duì)其他積極參加者而言，一般應(yīng)認(rèn)為其主觀上沒有持械斗毆的故意，如個(gè)別參加者就地取材或者使用攜帶的器具，只在他人沒有持械的主觀故意，就認(rèn)定實(shí)際持械者本人持械。斗毆中未持械人如果知道他人持械斗毆，而不加制止，“他人持械行為”就成為共同犯罪行為的一個(gè)部分，未持械者也就具有了持械的故意，也應(yīng)認(rèn)定為持械；如不知道他人持械，持械超出了其主觀故意，或認(rèn)定其主觀上沒有持械的故意，則不應(yīng)認(rèn)定其持械。
如首要分子明確要求不持械或共同預(yù)謀約定不持械的，斗毆中有人突發(fā)持械參斗毆的，一般只認(rèn)定該人持械聚眾斗毆。同樣，其他在現(xiàn)場(chǎng) 參與斗毆的人員，知道他人持械而不加制止，就應(yīng)認(rèn)定為有持械聚眾斗毆的共同故意，認(rèn)定持械。
所以，那種對(duì)在未有預(yù)謀的情況下有人持械參加斗毆的，對(duì)持械者以持械聚眾斗毆處罰，對(duì)未持械者則以聚眾斗毆基本罪處罰的作法，有違聚眾斗毆罪為必要共同犯罪理論。筆者認(rèn)為，在聚眾斗毆中只有一個(gè)或部分參加人臨時(shí)持械時(shí)，對(duì)首要分子或其他積極參加者如何認(rèn)定，應(yīng)在主客觀相一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析，即不能主觀認(rèn)定，亦應(yīng)避免客觀歸罪。在研析個(gè)案時(shí)，既要判定是否存在“持械”聚眾斗毆的行為，又應(yīng)從案件實(shí)際出發(fā)分析行為人之間是否存在“持械”聚眾斗毆的意思聯(lián)絡(luò)和共同犯罪的故意。
首要分子要求持械，其他參與斗毆者都 不持械，對(duì)首要分子是否按持械斗毆罪處罰？筆者認(rèn)為，既然首要分子要求持械，其主觀惡性本身就比較大，因此，對(duì)首要分子應(yīng)當(dāng)按持械聚眾斗毆量刑；其他積極參加者，則按一般的聚眾斗毆罪處罰；一般參加的不構(gòu)成犯罪。
首要分子不要求持械，積極參加者也沒有持械，而其他參加者持械參加聚眾斗毆，而本罪只處罰首要分子和積極參加者，對(duì)這種情況，如何認(rèn)定持械？筆者認(rèn)為，對(duì)于首要分子要已明確要求不準(zhǔn)持械，其他積極參加者也沒有持械，說明首要分子在這種聚合性犯罪中仍然具有一定的凝聚力和號(hào)召力，對(duì)整個(gè)聚眾犯罪承擔(dān)責(zé)任；對(duì)其他參加者，不宜將持械作為加重量刑情節(jié)。問題在于，持械者不是首要分子，也不是積極參加者，而是沒有納入到刑法處罰范圍的其他參加者，這可分為兩種情形：一種情況是，這種參加者持械在手，消極觀望，隨時(shí)準(zhǔn)備加入，但未加入；另一種情況是運(yùn)用手中所持器械，加入斗毆。對(duì)前一種情況，不宜認(rèn)定為持械聚眾斗毆，因?yàn)楫吘固幱跍?zhǔn)備狀態(tài)，并且首要分子明確了不持械斗毆。所以整個(gè)犯罪不以持械作為加重情節(jié)。對(duì)于后一種情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆，雖然他明確要求不持械，有這種要求，就有這種責(zé)任保證整個(gè)斗毆中的規(guī)則，對(duì)于其他參加者可能超出其意識(shí)范圍的情況應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見，這是一種概括的預(yù)見。對(duì)于該參加者而言，本來(lái)不屬積極參加者，但是由于具有持械行為的明確表示，即使在其中沒有積極表現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為積極參加者。
2．聚眾斗毆中幾個(gè)共犯的問題
我國(guó)刑法根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的不同，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯（教唆犯則按照其在同共犯罪中所起的作用處罰），各共同犯罪人在共同犯罪中所承擔(dān)的刑事責(zé)任不同。在聚眾斗毆罪中，主犯和從犯均有自無(wú)疑問，但有無(wú)脅迫犯和教唆犯，對(duì)于被脅迫持械參加斗毆或者被教唆參加斗毆的，如何認(rèn)定持械情節(jié)？
由于聚眾斗毆罪中只處罰“首要分子”和“其他積極參加者”。所謂“首要分子”是指聚眾斗毆中的組織者（糾集者）、策劃者、指揮者。這類共同犯罪人是聚眾斗毆中的核心，是聚眾斗毆的發(fā)動(dòng)者和聚眾斗毆得以繼續(xù)下去的最主要、最關(guān)鍵的推進(jìn)者。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，因此，聚眾斗毆中首要分子當(dāng)然可以認(rèn)定為主犯。如前所述，聚眾斗毆的“其他積極參加者”是指聚眾斗毆中首要分子以外的，在聚眾斗毆的整個(gè)過程中積極、主動(dòng)地為進(jìn)行聚眾斗毆做準(zhǔn)備或?qū)嵤┚郾姸窔袨榈娜�。這類人雖然主觀上具有實(shí)施犯罪的積極性和主動(dòng)性，但其行為在犯罪中或起主要作用，甚至直接致人死、傷；或只起次要作用一般。筆者以為，在第一種情況下，“其他積極參加者”可以認(rèn)定為主犯；在第二、三類情況下，依我國(guó)刑法對(duì)從犯的規(guī)定，即“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的”，則只能以從犯論。那么這種情況下，只要其中有人持械，對(duì)其首要分子和積極參加者均可以按照持械情節(jié)量刑。
脅從犯是指被脅迫參加犯罪者，是被動(dòng)參加到犯罪活動(dòng)中來(lái)的。因此，對(duì)于沒有持械的聚眾斗毆，由于只處罰首要分子和積極參加者，因此這種情況下，就不存在脅從犯。行為人因被威脅、逼迫而參加聚眾斗毆，由于其主觀上缺乏犯罪的積極性和主動(dòng)性，故不可能成為聚眾斗毆中的“首要分子”和“其他積極參加者”，故不構(gòu)成聚眾斗毆罪。所以，在沒有持械的聚眾斗毆共同犯罪人中，不存在脅從犯。如果被脅迫者自己持械前往，這時(shí)就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被脅迫者，而應(yīng)定為聚眾斗毆的積極參加者，并且持械應(yīng)當(dāng)作為加重性節(jié)考慮。
教唆他人持械的，對(duì)教唆人是否構(gòu)成聚眾斗毆罪？筆者認(rèn)為，既然聚眾斗毆罪是聚合性犯罪，只要教唆而沒有參加，根本不符合聚眾斗毆罪的行為客觀要件。因此，教唆人不是積極參加者，不構(gòu)成聚眾斗毆罪，從情節(jié)上來(lái)看，他連參加都沒有，比一般參加者危害性還應(yīng)當(dāng)小一些；但如果符合組織犯的特點(diǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為首要分子，而不再是純粹的一般教唆行為了。
參考書目：
[1] 鄒 群：《聚眾斗毆犯罪不存在未遂刑事研究》載《公安報(bào)》1997年3月。
[2] 陸金東：《聚眾斗毆犯罪中“持械”問題》載《政法論壇》1998年。
[3] 趙長(zhǎng)青主編：《刑法學(xué)》，法律出版社，2000年出版220頁(yè)。
[4] 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年出版510頁(yè)。
[5] 高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，法律出版社2001年4月出版。
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