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試論我國涉外仲裁的監督機制
提要：《仲裁法》的頒布實施，對我國涉外仲裁監督機制的很大，但是在立法和司法實踐中，還有不少需要改善的方面，本文從論述仲裁的必要性和范圍入手，通過對仲裁協議的效力、涉外仲裁的撤銷和不予執行制度等幾個方面的論述，從到實踐了我國涉外仲裁監督機制所存在的一些，并提出一些完善的建議和思考。
主題詞：涉外仲裁司法監督
導論
仲裁是司法外解決爭議的一種制度化形式，①它具有契約性和司法性的雙重屬性。仲裁的契約性主要表現在：仲裁的發生首先基于當事人的契約，而仲裁庭的組成、仲裁規則及所適用的，也主要取決于當事人的意思表示；仲裁的司法性主要表現在：仲裁協議的效力需要根據法律來認定，而仲裁裁決的執行更是必須得到法院的支持和協助。仲裁的雙重屬性，決定了仲裁必然要受到法院的監督。首先，法院在對仲裁的支持和協助中，必然也包含對仲裁的審查和控制，通過對仲裁的監督，可以有效地防止仲裁員濫用權力，糾正仲裁中的程序錯誤，從而保障當事人的合法權益。從某種角度而言，法院對仲裁的監督，其實也是對仲裁的一種支持。其次，法院作為行使國家審判權的機關，對任何形式的適用法律解決糾紛，都負有監督之責。再次，從仲裁的和現實來看，法院對仲裁實施監督，是世界各國通行的做法，而這種監督，也在一定程度上促進了仲裁的發展。
法院對仲裁的監督是必要的，但是如果法院過分干預仲裁，則會對仲裁的順利進行造成不利的影響，甚至阻礙、扼殺仲裁制度的發展。與司法裁判相比，仲裁的優點就在于程序靈活快捷，仲裁費用低廉，保密性強，能夠避免司法程序的拖延和損耗。如果法院過度干預仲裁，對仲裁裁決的實體和程序進行全面的審查，就會使仲裁成為訴訟的翻版，仲裁的優勢不復存在，仲裁也就沒有存在的理由了�！皩χ俨眠^多的監督同沒有監督一樣百弊叢生�！雹诙ㄔ簩χ俨玫谋O督問題實際上是如何定位仲裁的價值取向，即效益和公平的關系問題，也就是如何處理仲裁裁決的終局性和司法審查權的關系。
承認裁決的終局性和不對裁決進行實體審查，是同一問題的兩個方面。③當事人選擇仲裁，在很大程度上是為了避免在司法上訴程序中耗費過多的時間和金錢，盡快了結爭議，這就是仲裁的效益原則。而仲裁的公正則包括仲裁程序的公正和結果（實體）的公正。由于人類認識和實踐能力的局限，實體公正往往難以獲得和衡量。所以“所謂健全的審判制度能夠做到的，只是為利益沖突的當事人提供一個公開場所，讓他們在盡可能平等的條件下充分表達自己得要求，陳述自己的理由。最后，由受過專門訓練且富有經驗得第三者依法作出裁判。通常，在完成這一切之后，我們所謂的法律的正義也就實現了。”④在法院對仲裁的監督中，如果允許對仲裁進行實體審查，允許就仲裁裁決上訴，則勢必犧牲仲裁“一裁終局”的優勢，使仲裁的作用無法發揮。而即使允許上訴，也不能保證結果一定正確。世界上也不存在百分百完善的訴訟程序。而如果確定仲裁的“一裁終局”制度，則必然要求不對仲裁的實體進行審查。從各國仲裁立法的發展過程來看，法院監督作用的著眼點已從在裁決實體內容進行監督以維護法律的統一性和公正性轉向從仲裁程序上保證仲裁的公平進行；從全面的監督轉向重點原則的監督。⑤
因此，法院對仲裁的監督，應當是適度的，即承認仲裁裁決的終局性，只審查仲裁的程序，而不審查仲裁的實體，并應堅持以支持和協助仲裁為主導的方針。
《仲裁法》頒布實施以來，我國涉外仲裁監督機制發生了整體性和突破性的變化。人民法院對涉外仲裁裁決的司法監督方式除保留了不予執行制度以外，還增加了裁決撤銷制度，并沿襲了區分國內仲裁和涉外仲裁的做法，對涉外仲裁只審查程序，一般不審查實體內容，實行一裁終局制度。我國《仲裁法》對涉外仲裁的規定，符合我國現階段的實際情況，也與國際通行做法相接近，反映了國際仲裁立法的趨勢，但是，由于種種原因，我國涉外仲裁監督機制在立法和司法上還一些亟待完善的地方，這些問題或多或少地影響了我國涉外仲裁的順利進行。本文就是試圖從我國涉外仲裁的一些具體制度來分析監督機制中存在的問題，并希望能對完善我國仲裁監督機制有一些裨益。
仲裁協議的效力和司法監督
一、仲裁協議的有效要件
1、基本及國際立法傾向
仲裁協議系指雙方當事人在合同中預先載明表示愿意將其履行合同過程中發生的爭議交付仲裁解決的一種條款，或者當事人在爭議發生后以其他方式達成的原意交付仲裁的一種書面協議。⑥一項有效的仲裁協議可以排除法院的司法管轄權，而它必須具備相應的形式要件和實質要件。仲裁協議的形式要件是仲裁協議必須是書面的。其實質要件是仲裁的意思表示。根據國際的普遍實踐，當事人只要表明仲裁的意愿，仲裁協議就是有效的。法院在解釋仲裁條款時，也傾向于放寬對仲裁條款的限制。正如施米托夫教授所指出的那樣：“仲裁條款是合同眾的一個特殊種類的條款，應該首先考慮的總是實施當事人關于通過仲裁解決他們之間的爭議的意圖。在解釋仲裁條款時，這是一條重要的規則。對該規則的限制只能是基于公共政策的要求。”⑦
2、我國的規定及
根據我國《仲裁法》第16條的規定：仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式，在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議；仲裁協議應當具有下列：
�。�1）請求仲裁的意思表示；
（2）仲裁事項；
（3）選定的仲裁委員會。
從上述規定看，我國《仲裁法》關于有效的仲裁協議應具備的要件的規定相對于國際社會的立法趨勢而言，是比較嚴格和僵硬的。
首先，我國法律過于強調仲裁協議的書面形式，承襲了規定合同書面形式的傳統做法。而根據《紐約公約》的規定：“書面仲裁協議，是指當事人所簽訂或在互換函件中所載明的契約仲裁條款或協定。”1985年的《國際商事仲裁示范法》則進一步拓展了“書面”的范圍，將可提供記錄的電訊手段和通過援引方式訂立的仲裁條款也確認為“書面”形式。而90年代以來各國仲裁立法則更進一步，“書面”的范圍被擴展至“借以將資料記載的任何方式”。我國法律對書面形式的狹隘規定，顯然十分不利于仲裁制度的。幸而立法和司法實踐部門也已經注意到這一點。在1999年生效的新《合同法》中明確規定書面形式是指可以有形地表現所載內容的形式。最高人民法院也在1996年的一個司法解釋中，確認了通過援引的方式訂立的仲裁條款的效力。⑧我國最近的立法和司法實踐，反映了當代發展和商業實踐的現實，也是符合國際社會的普遍實踐的。
其次，我國法律明確把約定仲裁機構作為仲裁協議有效的要件之一，產生了兩個消極的法律后果。一是否定臨時仲裁；二是否定對仲裁機構約定不明的仲裁條款的效力。臨時仲裁具有辦案快，費用低，形式靈活等特點，而且更尊重當事人的意愿，因而頗受歡迎。否認臨時仲裁，顯然不利于我國開拓國際仲裁市場。另外，硬性要求明確仲裁機構的做法，也是不符合商業實際和國際立法趨勢的。各國立法普遍放寬對仲裁協議的限制，盡量鼓勵仲裁發展，而傳統的貿易習慣，使商人們在合同中對仲裁機構語焉不詳。若一概否認這類仲裁條款的效力，既限制了仲裁的發展，也在一定程度上加重了司法機關的負擔。因此，不妨在發條中刪去明確仲裁機構一條，由當事人依交易習慣確定仲裁機構，或者直接由法院裁定。
二、仲裁協議的司法管轄權
一項有效的仲裁協議的法律效力主要體現于它排除了法院對訂立于仲裁協議中的爭議事項的司法管轄權。當仲裁協議處于無效或失效的狀態時，由于排斥司法管轄權的原因已經消失，法院對于當事人之間的糾紛具有管轄權。一方或雙方當事人對仲裁協議的效力以及仲裁庭的管轄權提出異議時，傳統的觀點和實踐認為，應由法院予以確定。我國《仲裁法》第20條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁決的，由人民法院裁定�！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P于確認仲裁協議效力幾個的批復》中也指出：“當事人對仲裁協議效力有異議的，一方當事人請求仲裁機構確認仲裁協議的效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁�！�
由此可以肯定我國明確了以下幾點：一、根據當事人的請求，仲裁機構和法院對仲裁協議的效力都有管轄權；二、在兩者的管轄權發生積極沖突時，法院的管轄權優先；三、如果仲裁機構先于法院受理并已做出決定，法院不予受理。但是，我國法律并未明確以下兩點：一、當事人對仲裁機構的裁決不服，能否向法院尋求救濟；二、當事人對法院的裁決不服，能否上訴。
關于第一點。根據我國《仲裁法》的有關規定，無論是國內仲裁還是涉外仲裁，在仲裁裁決的執行程序及撤銷程序中，如果當事人對仲裁協議的效力有異議，人民法院可以對仲裁機構所作的管轄權決定進行審查。因此，如果仲裁機構做出有管轄權的決定，當事人還可以在仲裁裁決的執行程序及撤銷程序中對仲裁機構所作的管轄權決定提出異議。但如果仲裁機構做出無管轄權的決定，根據現行的法律，當事人對仲裁機構的錯誤決定根本無從申訴。這種情況，顯然不利于保護當事人的合法利益。為此，建議法律應規定在這種情況下，應允許當事人向法院提出異議，由法院重新確認仲裁協議的效力。
關于第二點。如果法院裁定仲裁協議有效，則表明法院已放棄對爭議事項的裁判權，由仲裁機構進行仲裁。而在裁決的執行和撤銷程序中，法院也無權推翻自己或其他法院的裁定。這實際上等于變相剝奪了當事人尋求救濟的權力。如果法院裁定仲裁協議無效，若不允許上訴，則當事人不得不卷入司法訴訟程序。而大多數當事人選擇仲裁，就是因為不愿參加訴訟。這無疑是和當事人的初衷相違背的，也不利于仲裁的。有鑒于此，建議法律應規定當事人對法院的裁定可以上訴，以利保障仲裁的順利進行。
涉外仲裁裁決的撤銷及不予執行制度
一、兩種制度的區別
1、不予執行和撤銷制度的不同
裁決不予執行和撤銷制度是法院對仲裁的兩種主要的監督方式。由于我國《仲裁法》對涉外仲裁裁決的不予執行和撤銷規定了完全相同的條件，加之兩者的法律后果有極為相似，即有關的裁決對當事人不產生法律上的約束力，有的學者就認為：分別規定撤銷和不予執行兩種制度，不僅是立法和司法上的浪費，還可能導致沖突。⑨因此建議取消裁決不予執行制度。
其實，裁決不予執行和撤銷制度是有重大區別的。其一，當事人不同。申請裁決不予執行的，必定是仲裁程序的勝訴人，而申請裁決撤銷的權力，卻是法律同時賦予雙方當事人的救濟手段。其二，管轄法院不同。一國法院一般只能撤銷本國仲裁機構做出的裁決，而對任何國家仲裁機構做出的仲裁裁決在其所管轄區域內的承認及執行都享有管轄權。其三，法律后果不同。一項仲裁裁決在一國被拒絕執行，其法律效力并不喪失，還可能在別國得到承認和執行。但如果該裁決被撤銷，其法律效力就會完全喪失，當事人只能以其他方式解決爭議。其四，程序的優先效力不同。當一方當事人提起承認及執行程序，而另一方當事人提起撤銷程序時，撤銷程序優先于執行程序。因此，不予執行制度有別于撤銷制度，是有其存在必要的。
2、采用撤銷制度的合理性
在我國《仲裁法》起草過程中，也有人提出，當事人對仲裁裁決有異議，可以在執行程序中提出，法院可以根據當事人的申請對仲裁裁決進行審查，沒有必要再規定撤銷程序對仲裁進行雙重監督。⑩兼采涉外仲裁不予執行和撤銷制度，雖然會帶來法院對仲裁的雙重司法監督和司法控制的問題，但是如果取消該制度，反而會給仲裁帶來巨大的不利。與不予執行制度相比，裁決撤銷制度有它特有的功能：⑴可以使敗訴方能主動就仲裁裁決的效力提出異議，避免了勝訴方“執行挑選”給敗訴方帶來的巨大不便；⑵同時賦予雙方當事人對仲裁裁決提出異議的權利，改變了勝訴方對不滿意的裁決申訴無門的局面。正如立法者所解釋的那樣：“規定申請撤銷裁決的程序有利于保護當事人的合法權益，”11我國《仲裁法》的選擇是正確的。
二、立法和司法實踐中存在的主要及建議
裁決的撤銷及不予執行制度是人民法院監督涉外仲裁的主要手段。適度的司法監督有益于仲裁的。然而由于種種原因，我國的仲裁監督機制在立法和司法實踐中還存在著種種問題。有些問題嚴重阻礙了我國仲裁事業的發展，損害了我國的國際聲譽。下面試圖從立法和司法兩個方面問題的節癥，并提出一些完善的建議和思考。
1、立法中存在的問題及分析建議
�、偎痉▽彶榈姆秶鷮拠涝O置不當
根據我國《仲裁法》第70、71條的規定，撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的條件都是《民事訴訟法》第260條，即：
“法院有權在出現下列情況之一的條件下，撤銷涉外仲裁裁決：
�、女斒氯嗽诤贤袥]有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；
�、飘斒氯藳]有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于當事人原因未能陳述意見的；
�、侵俨猛サ慕M成或者仲裁的程序與仲裁規則不同；
�、炔脹Q的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的�！�
我國規定的四項理由都是純粹的程序審查。而在一些情況下，某些程序性問題與實體性問題是重疊的。程序性問題主要發生在仲裁程序的進行中，不對裁決的結果或當事人的實體權利義務產生直接；實體性問題主要發生在仲裁作出時，對裁決的結果或當事人的實體權利義務產生直接的作用。但是并不是對所有在仲裁中發生的事情都可做出這樣的分類。12象“裁決所依據的證據屬于偽造、仲裁員有納賄舞弊行為”等既含程序因素又含實體因素的情況，許多國家的仲裁立法包括我國仲裁法中關于國內仲裁的規定均將其規定為撤銷裁決的理由，而我國涉外仲裁監督制度卻未采用。這說明我國法律對涉外仲裁的程序性審查外延尚不周全，建議增加上述情況為撤銷涉外仲裁裁決的理由。
另外，《仲裁法》將“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不同”作為撤銷或不予執行涉外仲裁裁決的理由之一，規定過于籠統。法律規定的模糊容易成為法院過苛行使司法監督權的依據。若嚴格依照該條款，只要仲裁程序與仲裁規則稍有不同，哪怕并不影響仲裁的實質進行，法院就可據以撤銷或不予執行涉外仲裁裁決。建議在法條中明確：只有當仲裁程序與仲裁規則之間的不同，已實質影響到仲裁的公正進行時，該不同才可以作為撤銷或不予執行仲裁裁決的理由。
�、趯彶槌绦虿唤∪绊懕O督機制的正常實施
在司法審查中，法院合議庭按照何種程序進行審理，以及在審理過程中，雙方當事人及原仲裁庭的法律地位、各自的權利義務為何，都對司法審查的順利進行至關重要。而仲裁法對上述均無相應的規定，從而在無形中增加了法院在處理案件中操作的隨意性和混亂性。建議通過修改法律或發布司法解釋的加以補充。
仲裁法關于撤銷裁決審理時限的規定，缺少超過時限后相應的法律后果的規定。13仲裁法只規定了撤銷裁決審理時限為兩個月，對超過時限的法律后果卻沒有規定。在司法實踐中，撤銷裁決審理的時間往往超出上述時限，形成了事實上的“馬拉松”訴訟，背離了該法條保證仲裁一審終局的本意。建議補充規定超過時限的法律后果，防止審理時間無限拖延。
對法院撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的裁定不允許上訴，不利于維護當事人的合法權益。根據我國民事訴訟法及最高人民法院的有關司法解釋，對不予執行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴。我國的現行規定，實際上是剝奪了當事人通過上訴糾正錯誤裁定的權利，不僅不利于保護當事人的合法權益，而且也與其他一些國家的法律規定相反。例如，法國民事訴訟法典就規定：給予執行許可的命令不得以任何方式上訴，拒絕給予執行許可的命令可在通知后一個月內上訴。14這種措施既保證了仲裁的一裁終局，又充分考慮了對可能出現的錯誤的救濟，值得我們在立法時加以借鑒。
最高法院創立的內部報告機制只是權宜之計。為了彌補程序上的漏洞，嚴格執行民事訴訟法，最高人民法院制定了關于裁定涉外仲裁不予執行和撤銷的“預先報告”制度，規定人民法院在作出對涉外機構裁決不予執行或撤銷前，必須報請本轄區高級人民法院審查，并最后報請最高人民法院答復后方可做出裁定。該報告制度對于排除部門利益和地方利益的干擾，防止司法監督權的濫用，切實維護當事人的合法權益，將發揮重大的保障作用。15但是該報告制度畢竟是法院系統的內部規定，并不是明確的立法，其法律效力較弱，而且制度本身也缺少制約機制，若下級法院不遵行，對當事人的將是終局性的。而實際上，該制度在一些司法實踐中也未得到很好的遵循，法院任意裁定撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的情況仍時有發生。內部報告制度畢竟只是一種對司法程序漏洞的彌補手段，并不是長久之計。建議在立法中明確上訴審程序，允許對法院撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的裁定進行上訴。
2、司法實踐中存在的及建議
司法實踐中存在的主要問題是法院在司法審查中，解釋和適用法律錯誤，任意擴大法院的自由裁量權，主要體現在以下幾個方面：
�、賹ι嫱庵俨冒讣䦟彶椴脹Q的實體
按照我國法律的規定，人民法院對于申請撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的案件，只能對仲裁程序進行審查。而在司法實踐中，不少法院任意擴大審查范圍，既審查程序又審查實體。例如，在香港華興公司訴廈門東風橡膠制品廠一案中，廈門中院就以仲裁庭認定事實的證據不足為由，裁定不予執行仲裁裁決。16
�、跒E用公共利益
公共秩序保留是國際私法上拒絕適用外國法的一種理由，其特點是內容的不確定性和含糊性。我國法律采用“社會公共利益”這一相似的說法。依照一般的理解，違反社會公共利益應指某一裁決的執行會使一個國家的重大社會或利益遭受嚴重的損害，或者根本違背一國法律的基本原則，違反一國的善良風俗。從各國的司法實踐來看，多數國家主張嚴格限制適用公共秩序保留。然而在司法實踐中，我國有些法院卻隨意擴大解釋社會公共利益，甚至以地區利益和個別的利益來代替社會公共利益。例如，在開封市東風服裝廠與臺楚國際貿易有限公司訴河南省服裝進出口公司執行案中，鄭州中院在不作任何解釋的情況下，認定仲裁裁決違反“社會公共利益”，裁定不予執行。17
�、劢忉尯瓦m用法律過嚴，抓住一點，全面否定
對仲裁進行司法監督的原則是：監督是為了協助和支持仲裁，對仲裁適度監督，即使仲裁程序有瑕疵，只要不對仲裁的實體產生影響，都應該予以承認。而我國有些法院對待涉外仲裁裁決過苛，只要仲裁程序存在瑕疵，一概否定裁決。例如，在香港振裕染印織造有限公司申請撤銷國際經濟貿易委員會深圳分會的仲裁裁決案中，深圳中院就以仲裁庭對當事人未繳納仲裁費的仲裁請求進行裁決為由，撤銷仲裁裁決。18
�、軉栴}的成因及對策
綜上所述，我國法院在審查涉外仲裁的司法實踐中存在的問題是很嚴重的，這些問題的存在，嚴重影響了我國涉外仲裁的發展，在國際上也造成了不利影響。究其原因，作者認為不下于以下幾點：
⑴我國關于涉外仲裁的監督機制還不夠完善，存在著規定不合理和概念模糊等現象，這些是直接影響司法實踐的決定因素；
�、撇糠址ㄔ壕杏诘胤嚼�，任意曲解法律。這和我國司法部門不獨立，長期依附于行政部門是分不開的。而我國正在進行的司法改革是醫治這一痼疾的唯一良方。
�、俏覈L期重實體輕程序，造成對程序合法的重要性認識不夠。只有不斷加強法制建設，提高法院整體的、公正執法的水平，才能真正實現司法公正。
�、纫恍┓ü偎刭|亟待提高。由于對仲裁制度不了解，加之受訴訟程序法的，一些法官自覺不自覺地對仲裁裁決進行實體審查。對此，只能加強對法官隊伍的培訓，提高法官的實踐水平。
結束語
綜上所述，我國涉外仲裁監督機制從無到有，已初步形成了自己的體系，并注意和國際慣例接軌，在實踐中發揮了重要的作用，成為國家監督和促進國際民商事活動的有力工具。但是，我國的涉外仲裁監督機制還很不完善，而且由于種種原因，在立法和司法實踐中出現了不少，給仲裁的和法制的完善帶來挑戰。這些都要求我們作為法律工作者，獻計獻策，共同為完善我國的法制而奮斗。
①施米托夫著，趙秀文選譯《國際貿易法文選》，大百科全書出版社1993年版，第666頁
�、谕糇媾d《淺談仲裁的公正性—兼論中國的監督機制與國際慣例的接軌》，載《仲裁與法律通訊》1998年4月第2期，第21頁
③趙健《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版，第16頁
�、芰褐纹健对僬劮傻恼x》，載《南方周末》1998年10月2日第5版
⑤郭曉文《中國涉外仲裁裁決撤銷制度中存在的問題及立法完善》，載《國際法論叢》第1卷，法律出版社，第416頁
⑥陳治東《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第96頁
⑦施米托夫著，趙秀文選譯《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第615頁
⑧參見法函（1996）177號
�、釁⒁娮T兵、陳文彬《中國仲裁制度》，法律出版社1995年版，第259頁
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