目前中國商法研究的幾個問題上

關(guān)于目前中國商法研究的幾個問題（上）

　　商法作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度，在整個法律體系中占有非常重要的地位。但由于中國沒有單獨的商法典，對商法學(xué)的研究長期依附于民法而進(jìn)行，因此不但使中國商法學(xué)的研究長期徘徊不前，而且對商法學(xué)的一些基本理論問題也一直沒有取得共識。2001年9月，中國法學(xué)會商法學(xué)研究會宣告成立，從而標(biāo)志著商法作為一個獨立法律部門開始獲得社會的認(rèn)同。對商法學(xué)的研究也開始步入一個新的研究階段。2002年9月10日至22日，筆者應(yīng)邀到廣島修道大學(xué)進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，。在校期間，受到兒玉正憲校長、川內(nèi)刕副校長、法學(xué)部豐田博昭部長、大賀祥充教授、藤井隆助教授、王偉彬副教授、國際交流中心課長大津章先生、國際交流中心主任熊谷次紘先生等諸君的熱情接待，在此深表感謝。根據(jù)安排，筆者為廣島修道大學(xué)的部分學(xué)生作了“中國的民商法律制度”的演講，取得了預(yù)期的效果。尤其值得一提的是，法學(xué)部助教授鈴木正彥先生自始至終參加了整個演講活動，并與我多有交流，使我獲益匪淺，對此表示感謝。演講結(jié)束后，鈴木君囑我將演講內(nèi)容整理一下，以作交流之用�；貒�后根據(jù)鈴木君的建議，我對演講內(nèi)容進(jìn)行了整理，并對部分內(nèi)容進(jìn)行了增減，由我校民商法專業(yè)博士研究生周超先生翻譯成日文，不足之處謹(jǐn)請各位指正。

　　一、 關(guān)于商法的若干基本理論問題

　　最近幾年中國學(xué)者對商法學(xué)的研究比較活躍，新觀點較多，擇其要者簡述如下。（一）關(guān)于商法的獨立性問題。商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人及其活動的法律規(guī)范的總稱。商法是否具有獨立性是決定商法是否能夠獨立發(fā)揮作用和是否具有持久生命力的基礎(chǔ)。而商法的獨立性主要取決于商法商法能否在內(nèi)容上能否區(qū)別于民法而獨立存在。關(guān)于民法與商法的區(qū)別，我認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1.立法價值取向不同。所謂立法價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達(dá)到的目的或追求的社會效果；其二是指當(dāng)法律所追求的多個價值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時的最終價值目標(biāo)選擇。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。任何法律的制定都應(yīng)當(dāng)有明確的目的性，都應(yīng)當(dāng)有自己的價值目標(biāo)和價值取向。民商法作為兩個不同的法律部門，之所以為絕大多數(shù)大陸法國家確認(rèn)，除了二者在調(diào)整對象和調(diào)整內(nèi)容上有明顯的差異性外，二者在價值向上也具有顯著不同。調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。民法和商法在立法價值取向上的主要差異性表現(xiàn)在：在民法的諸項價值目標(biāo)中，最基本的價值取向是公平，即當(dāng)公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強(qiáng)調(diào)和保護(hù)的是個體公平僅局限于經(jīng)濟(jì)個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實質(zhì)的公平和平等。民法只能是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護(hù)法。公平的實現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)�對抗社會的公共利益。民法既�?qiáng)調(diào)形式上的公平，更強(qiáng)調(diào)實質(zhì)的公平，因此公平既要強(qiáng)調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機(jī)械理解，更加注重立法的主旨，強(qiáng)調(diào)探究當(dāng)事人內(nèi)心真實的意思表示，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時采取的是效益至上兼顧公平與其他。效益就其本質(zhì)含義來說是指對經(jīng)濟(jì)利益的追求和經(jīng)濟(jì)利益的實現(xiàn)。效益包括個人效益（個人收益）和社會效益（社會收益）兩部分�！皞�人收益率是經(jīng)濟(jì)單位從事一種活動所得的總凈收入款。社會收益率是社會從這一活動中獲得的總凈收益（正的或負(fù)的）。它等于個人收益率加上這一活動使社會其他個人的凈收益�！� 效益體現(xiàn)了社會活動實現(xiàn)的利益和耗費之比。對個人利益的追求是推動社會進(jìn)步的主要動力之一。正是這種對效益的強(qiáng)烈追求和對效益追求的充分尊重與保護(hù)才促進(jìn)了社會的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，自利行為具有合理性，這種合理性可以從兩個方面來理解：一個方面是因為自利行為可以服務(wù)于有用的目的，這是所謂的結(jié)果主義者的市場合理性；另一個方面認(rèn)為個人有權(quán)利按照自我利益去行動，這一推論是以權(quán)利觀念為基礎(chǔ)的。 諾思認(rèn)為：“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵因素；一個有效率的經(jīng)濟(jì)組織在西歐的發(fā)展正是西方興起的原因所在�！� 商法只不過是將這種對效益的追求通過一定的法律規(guī)則的形式表現(xiàn)出來，將社會經(jīng)濟(jì)主體的行為限定在一定的制度范圍內(nèi)。即“通過經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大效果�！� 值得注意的是，商法不但以效益作為其最高價值目標(biāo)，而且為了實現(xiàn)效益甚至在某種程度上會犧牲公平，典型的如有限責(zé)任制度。有限責(zé)任制度的出現(xiàn)主要是為了鼓勵社會財富的擁有者積極進(jìn)行投資行為，通過對這種個人逐利行為合法性的肯定和保護(hù)，以實現(xiàn)個人財富增加基礎(chǔ)上的社會財富的不斷增值。但這一制度卻以出資人的有限責(zé)任來對抗債權(quán)人的無限求償權(quán)，實際上是將出資人的部分生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人。

　　2.二者產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同。民法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是商品經(jīng)濟(jì)，有商品經(jīng)濟(jì)就應(yīng)當(dāng)有法律，就應(yīng)當(dāng)有調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的基本法律-民法。商品經(jīng)濟(jì)必須有兩個存在條件：一是由于社會分工是每一個社會主體都不能生產(chǎn)出自己所需要的所有商品，從而使商品交換成為必要。二是由于財產(chǎn)分屬于不同的人所有，使每個人都能無償?shù)卣加兴�人的勞動產(chǎn)品，而必須承認(rèn)對方的財產(chǎn)所有權(quán)，并進(jìn)行等價勞動相交換。與此適應(yīng)，就產(chǎn)生了所有權(quán)制度和合同制度。而商法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)則是市場經(jīng)濟(jì)。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實現(xiàn)商品價值的必要條件，也是市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。所謂市場經(jīng)濟(jì)就是以市場機(jī)制調(diào)節(jié)社會資源的配置和調(diào)節(jié)市場行為的一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式或經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式。商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的主要區(qū)別在于：商品經(jīng)濟(jì)是與自然經(jīng)濟(jì)相對應(yīng)的概念，指的是一種社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)，強(qiáng)調(diào)的是社會產(chǎn)品的實現(xiàn)方式，即必須進(jìn)行等價勞動相交換以實現(xiàn)各自的生存和發(fā)展需要。而市場經(jīng)濟(jì)作為一種經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)方式所對應(yīng)的是非市場經(jīng)濟(jì)（主要是計劃經(jīng)濟(jì)、國家壟斷經(jīng)濟(jì)、獨裁經(jīng)濟(jì)等），主張市場是實現(xiàn)社會資源配置、滿足人們需要的手段和場所。市場包括人的要素、物的要素和行為要素幾個方面。其中人的要素即市場主體是純粹的經(jīng)濟(jì)人，物的要素是貨幣資本。貨幣資本不同于單純的貨幣，它具有強(qiáng)烈的逐利性趨向。市場經(jīng)濟(jì)的基本要求完全與商法的基本內(nèi)容相吻合。因此可以籠統(tǒng)地說，民法是商品經(jīng)濟(jì)的基本法，而商法則是市場經(jīng)濟(jì)的基本法。

　　3.適用主體不同。民法在適用主體上具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求要求。而社會大眾的最基本要求就是生命、財產(chǎn)、個人尊嚴(yán)和公平對待，也就是說只有滿足了社會主體的公平等要求之后社會才能夠和諧發(fā)展。

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