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中國(guó)傳統(tǒng)法研究中的幾個(gè)問(wèn)題（下）
過(guò)于關(guān)注古代社會(huì)中禮與法的矛盾是20世紀(jì)以來(lái)解讀傳統(tǒng)法的最大失誤，而導(dǎo)致這一失誤的主要原因是我們?cè)趯?duì)傳統(tǒng)法的整體結(jié)構(gòu)、傳統(tǒng)法中的主要概念缺少梳理的情況下，就匆匆忙忙地開(kāi)始了中西法的比較。于是，中國(guó)古代法、西法、現(xiàn)代法混為一談。比如，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)古文中“法，刑法也”的含義時(shí)，卻無(wú)視或忽視古文中“法”字所體現(xiàn)和具有的“常也”（自然規(guī)律）、“制度也”、“禮法也”（風(fēng)俗習(xí)慣）等意義[25].我們用已經(jīng)擴(kuò)展了的現(xiàn)代意義上的“法”去對(duì)比古人狹義的“法”。在古代法、傳統(tǒng)法、現(xiàn)代法的體系中，我們無(wú)法為“禮”找到應(yīng)有的準(zhǔn)確的位子。其實(shí)，本世紀(jì)初嚴(yán)復(fù)在譯《孟德斯鳩法意》的按語(yǔ)中就指出：
“西人所謂法者，實(shí)兼中國(guó)之禮典。中國(guó)有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而令一國(guó)之必從者，通謂法典。至于不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平涅爾可德[26]，而非法典之全體。故如吾國(guó)《周禮》、《通典》及《大清律例》、《皇朝通典》諸書(shū)，正西人所謂勞士[27].若但取秋官所有律例當(dāng)之，不相侔矣�！盵28]
可惜的是當(dāng)時(shí)及以后的學(xué)界都未能重視嚴(yán)復(fù)這一極為準(zhǔn)確的比較，仍然將禮，甚至將典、例等都從法史的研究范圍中排除，以至20世紀(jì)八十年代后，將中國(guó)古代法律片面理解為“刑法”甚至“刑罰”成為學(xué)界潮流。有學(xué)者對(duì)中國(guó)古代法律文化作了這樣的概括而這種概括竟能在法學(xué)界以至社會(huì)中頗具一定的影響：
“說(shuō)中國(guó)傳統(tǒng)文化里面沒(méi)有個(gè)人，也就是說(shuō)沒(méi)有個(gè)人權(quán)利這種東西。然而沒(méi)有個(gè)人權(quán)利，實(shí)際上就等于一般地沒(méi)有權(quán)利。……現(xiàn)代人也許很難設(shè)想一個(gè)完全不講權(quán)利的社會(huì)，但是這樣一個(gè)社會(huì)不僅歷史上真實(shí)地存在過(guò)，而且不乏文化上的合理。它強(qiáng)調(diào)絕對(duì)的和諧，強(qiáng)調(diào)人與人、人與自然乃至宇宙之間的洽合無(wú)間。于是爭(zhēng)訟成了絕對(duì)的壞事，法律亦被認(rèn)為是‘必要的邪惡’�！薄艾F(xiàn)在我們可能比較容易地了解到，為什么中國(guó)古代的法律只是‘刑律’；為什么在古人的心目中，爭(zhēng)訟之事乃是絕對(duì)地不可�。挥譃槭裁丛谌绱嗽催h(yuǎn)流長(zhǎng)而又豐富多采的文化里面，竟然找不出與‘權(quán)利’相對(duì)應(yīng)的概念，等等”[29]
以上的論述不僅曲解了古代法與現(xiàn)代法間應(yīng)有的界限，而且透出了20世紀(jì)八十年代后，學(xué)界存在的一種普遍的浮躁氣息。這就是機(jī)械僵化地在古代法律中尋找西方法或現(xiàn)代法律中的“相對(duì)應(yīng)概念”，在連一些基本史料都未能讀完的情況下，根據(jù)一些反映局部地區(qū)和領(lǐng)域的資料、甚至根據(jù)一些偏僻的尚未得到證實(shí)的傳說(shuō)、筆記中的孤證就“絕對(duì)”地?cái)嘌灾袊?guó)傳統(tǒng)文化缺東少西。作者一句“中國(guó)古代法律只是‘刑律’”便輕松地、毫不負(fù)責(zé)地將浩如煙海的中國(guó)古代法律典籍所反映的法律的種種現(xiàn)象一筆勾銷(xiāo)。似乎歷代的法律只是區(qū)區(qū)幾百條或千數(shù)條的律文。暫且不說(shuō)先秦法律，不說(shuō)復(fù)雜的禮，就是秦以后，諸如程式、科比、格式、令典、例等等也決非“刑律”可以概括�！爸袊�(guó)古代法律只是‘刑律’”顛倒了中國(guó)古代‘刑律’只是法律的一種這一歷史的真實(shí)。作者認(rèn)為的“爭(zhēng)訟”在中國(guó)古代是“絕對(duì)的壞事”和“絕對(duì)地不可取”的結(jié)論也過(guò)于“絕對(duì)”，果真如此的話，我們就無(wú)法解釋晉時(shí)為什么于朝堂外設(shè)“登聞鼓”、宋代的包公為什么會(huì)打開(kāi)開(kāi)封府衙的大門(mén)、中國(guó)古代為什么流傳著那么多百姓攔轎喊怨的故事，以明察善斷、執(zhí)法如山聞名的清官為什么會(huì)名留青史，受人懷念。作者毫無(wú)根據(jù)地認(rèn)為中國(guó)古代傳統(tǒng)文化“追求絕對(duì)的和諧”，而這個(gè)“不乏文化上合理的”文化又使法律在人們的心目中成為“必要的邪惡”，暫且不說(shuō)合理的文化抹殺了法律的正義在邏輯上是否解釋地通，就是從史料方面說(shuō)我們也難以尋出古人將法律視為“必要的邪惡”的證據(jù)。我們看到的只是古人對(duì)法律“懲惡揚(yáng)善”所寄予的希望、是對(duì)法律在某些情況下會(huì)產(chǎn)生負(fù)作用的訓(xùn)誡。法律在古人心中為“必要的邪惡”是今人強(qiáng)加于古人的不實(shí)之辭。當(dāng)作者只究其一點(diǎn)地認(rèn)為中國(guó)古代文化“強(qiáng)調(diào)絕對(duì)的和諧”的時(shí)候，恰恰忘記了或不了解中國(guó)古代文化的和諧最忌諱的就是“絕對(duì)”。和諧是在矛盾中的和諧，是“動(dòng)”和“靜”兩個(gè)方面的和諧，“和諧”抑制了“爭(zhēng)訟”只是事情的一個(gè)方面，另一方面，為了長(zhǎng)久的和諧，地方官員將很大一部分精力投入到理訟斷獄中。為了求證自己“預(yù)設(shè)”的“理論”，對(duì)傳統(tǒng)文化不做整體的考察而只究其一點(diǎn)并將之絕對(duì)化正是目前學(xué)風(fēng)浮躁之典型表現(xiàn)[30].而令人擔(dān)憂的是這種產(chǎn)生于浮躁學(xué)風(fēng)中的浮躁之論對(duì)學(xué)術(shù)和社會(huì)的影響卻不僅廣泛而且長(zhǎng)期不能消除。
鑒于此，筆者認(rèn)為研究中國(guó)傳統(tǒng)法的當(dāng)務(wù)之急不是從史料中尋章摘句地證明自己預(yù)設(shè)的所謂理論體系，也不是在浩瀚的史料中尋找與現(xiàn)代法、西方法相對(duì)應(yīng)的概念，而是應(yīng)該扎扎實(shí)實(shí)地梳理傳統(tǒng)法中的基本概念，諸如禮、法、禮制、禮治、禮義、法制、法治、刑、律、刑律等等。只有如此，我們才能完整地認(rèn)識(shí)中國(guó)傳統(tǒng)法，并發(fā)掘本土的法資源以貢獻(xiàn)于世界、以貢獻(xiàn)于未來(lái)。
四、對(duì)古代法的發(fā)展規(guī)律與模式認(rèn)識(shí)過(guò)于單一
法的發(fā)展規(guī)律與發(fā)展模式是法學(xué)研究中最為基礎(chǔ)的問(wèn)題，在人類(lèi)發(fā)展史上，基于人類(lèi)社會(huì)的共性，法的產(chǎn)生和發(fā)展當(dāng)然具有普遍的規(guī)律。但是，人類(lèi)社會(huì)伊始，其生存形態(tài)、社會(huì)組織方式、原始的信仰都與其生活的地理環(huán)境有著密切的聯(lián)系。不同的地理環(huán)境，造就出不同的文化類(lèi)型，也造成了法產(chǎn)生的路徑、偏重的內(nèi)容、追求的理想、發(fā)展的規(guī)律、社會(huì)的作用等不盡相同，因此，不同地區(qū)和國(guó)家的法有著不同的發(fā)展模式。
迄今為止，中外學(xué)者尤其是在古代法發(fā)展規(guī)律與模式的理論研究中卓有建樹(shù)的西方學(xué)者，在研究法的發(fā)展規(guī)律和模式時(shí)，所依據(jù)的資料，多源于西方的古代社會(huì)。中國(guó)傳統(tǒng)法方面的資料由于種種原因，尚未得到應(yīng)有的發(fā)掘和利用。而中國(guó)又恰恰是世界史學(xué)最為發(fā)達(dá)、史料最為豐富的國(guó)家。其不僅有舉世無(wú)雙的五千年一脈相傳的歷史，而且有二千七百余年不間斷的文字記載的歷史[31].由于史學(xué)的發(fā)達(dá)，我們祖先留給我們的歷史資料，其豐富、系統(tǒng)與真實(shí)都是世界其它國(guó)家和地區(qū)所無(wú)法比擬的。以往，我們多強(qiáng)調(diào)法的發(fā)展的一般規(guī)律，所以往往多用中國(guó)傳統(tǒng)法的資料為西方的理論作注釋，而忽視自我特色的研究，忽視不同社會(huì)環(huán)境中的法的不同的發(fā)展規(guī)律和模式的研究。比如我們寧愿不顧事實(shí)地用中國(guó)的“禮”去傅會(huì)西方的“民法”，將中國(guó)古代法律體系割裂為“刑法”、“民法”等，而不實(shí)事求是地去研究中國(guó)傳統(tǒng)法的禮法融合的結(jié)構(gòu)特色。中國(guó)傳統(tǒng)法資料運(yùn)用的不足，實(shí)為古代法研究中的重大缺憾。因此，見(jiàn)諸西方法學(xué)著作中的一些關(guān)于法的發(fā)展規(guī)律和模式的總結(jié)，只能說(shuō)在一定程度上反映了法的發(fā)展規(guī)律，西方法的模式也只是多種多樣的法的模式的一種。要客觀、系統(tǒng)地考察法的發(fā)展規(guī)律和模式，僅以西方古代法的資料為依據(jù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
中國(guó)傳統(tǒng)法作為法的一種類(lèi)型，在發(fā)展中自然與西方法有相同之處。比如其在發(fā)展過(guò)程中也依次經(jīng)歷了神判法時(shí)代、習(xí)慣法時(shí)代和法典時(shí)代。在法典產(chǎn)生的初期“不管它們的主要性質(zhì)是如何的不同，它們中間都夾雜著宗教的、民事的以及僅僅是道德的命令�！盵32]中國(guó)古代社會(huì)家族制度雖然十分發(fā)達(dá)，個(gè)人常常被作為家族的附屬物而存在。但在歷史的發(fā)展中，“‘個(gè)人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單
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