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論電子證據(jù)的獨立地位
[摘要]在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的起草過程中，電子證據(jù)問題一直存在著較大的爭議。本文在立足于電子證據(jù)與我國傳統(tǒng)證據(jù)形式比較研究的基礎(chǔ)上，針對電子證據(jù)地位的各種學(xué)說表達了自己的一些看法，并提出立法上的建議，以期確定電子證據(jù)的獨立證據(jù)地位，同時也希望借此文與關(guān)心電子證據(jù)立法工作的廣大同仁交流意見，互相學(xué)習(xí)，促進我國民事證據(jù)立法工作的順利、健康發(fā)展。[關(guān)鍵詞]電子證據(jù)；民事證據(jù)法；證據(jù)種類
電子證據(jù)作為我國訴訟法研究中比較新的課題，起步也僅僅幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學(xué)術(shù)論文中。隨著研究的深入，有關(guān)電子證據(jù)的論文數(shù)量、質(zhì)量都大有提升和改觀，出現(xiàn)了專門研究此問題的著作。至今，電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)種類出現(xiàn)在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的專家建議稿中（以下簡稱專家建議稿），大有可能正式登上我國證據(jù)法的歷史舞臺。電子證據(jù)與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現(xiàn)的視聽資料一樣，從其出現(xiàn)之日起，它的證據(jù)資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學(xué)者，究竟應(yīng)該怎樣面對高科技、新技術(shù)對我們提出的挑戰(zhàn)，即我們應(yīng)該用什么樣的態(tài)度來應(yīng)對訴訟法中出現(xiàn)的與自然科學(xué)相聯(lián)系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術(shù)和科學(xué)會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動。”因此，對于電子證據(jù)這一類課題的研究，一定要與時俱進，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內(nèi)外學(xué)者對于電子證據(jù)研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據(jù)的法律定位問題。
一、電子證據(jù)定位評述
目前在電子證據(jù)研究過程中，爭論最為激烈的恐怕是電子證據(jù)的定位問題，即電子證據(jù)究竟有無必要作為一種單獨的證據(jù)種類而存在？若沒有這個必要，那么電子證據(jù)到底應(yīng)歸于現(xiàn)有證據(jù)種類中的哪一類？目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”、“混合證據(jù)說”和“獨立證據(jù)說”等多達6種觀點。前期爭論主要集中在前兩種觀點，現(xiàn)在對于后兩種觀點也有了較多學(xué)者支持。筆者在此對上述6種學(xué)說逐一分析、比較，并分別提出自己的意見。
（一）視聽資料說
電子證據(jù)屬于視聽資料的一種，在早期幾乎為通說。且至今仍為大多數(shù)學(xué)者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關(guān)系。在我國第一部訴訟法即1979年的《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨立的證據(jù)，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據(jù)材料的歸類問題，在1982年的《民事訴訟法（試行）》中首次規(guī)定了視聽資料這一新的證據(jù)種類，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學(xué)者支持將電子證據(jù)視為視聽資料之一種的主要原因。另外，有學(xué)者還總結(jié)了幾點理由予以支持，如電子證據(jù)如同視聽資料皆可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與副本均沒有區(qū)別；等等。[1]
針對視聽資料說，也有學(xué)者予以反對。其理由大致為：將電子證據(jù)中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據(jù)視為視聽資料不利于電子證據(jù)在訴訟中充分發(fā)揮證據(jù)的作用，因為視聽資料系間接證據(jù)；等等。[1]（444-445）
有學(xué)者認為上述觀點存在片面與不足。依照前者，在電子商務(wù)活動中當(dāng)事人通過E-mail、EDI方式而簽訂的電子合同屬于連續(xù)的聲像來發(fā)揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對于后者，簡單依據(jù)《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據(jù)，故主張電子證據(jù)系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。[2]
也有學(xué)者認為，將電子證據(jù)歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。[3]
我們認為，在我國《民事訴訟法》現(xiàn)有證據(jù)分類的基礎(chǔ)上，將電子證據(jù)納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據(jù)獨立的證據(jù)地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據(jù)法中的具體表現(xiàn)。視聽資料在立法上的出現(xiàn)本身就包含了允許與電子技術(shù)相關(guān)的證據(jù)羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實踐中也是按照這一思路來貫徹執(zhí)行的。但是，如果站在對民事證據(jù)單獨立法的新環(huán)境下來考慮，我們認為很有必要將電子證據(jù)與視聽資料作一合理的區(qū)分，以減少視聽資料內(nèi)涵的混亂性，解決視聽資料和電子證據(jù)兩者的關(guān)系問題。
�。ǘ⿻C說
書證，是指以文字、圖畫、符號等表達的思想內(nèi)容來證明案件事實的資料。[4]其與電子證據(jù)的相同之處就在于兩者都以表達的思想內(nèi)容來證明案件的事實情況�；谶@一相同點，有學(xué)者提出了“電子證據(jù)系書證”，該觀點在國外的立法實踐論證和國內(nèi)眾多學(xué)者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被多數(shù)學(xué)者所接受。支持者提出了大致如下理由：普通的書證與電子證據(jù)的記錄方式不同、記載內(nèi)容的介質(zhì)也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全的內(nèi)容；電子證據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當(dāng)然也可顯示在屏幕上），才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點；我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，據(jù)此也可以推斷出電子證據(jù)系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等同法亦在填平傳統(tǒng)書面形式與電子證據(jù)之間的鴻溝。[5]
針對書證說，學(xué)者們提出了反對意見：外國法律文件的規(guī)定，不能成為在我國進行簡單類比類推的當(dāng)然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證；主張電子證據(jù)應(yīng)歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法并不能解決電子證據(jù)的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機聲像資料、網(wǎng)絡(luò)電子聊天資料的證明機制問題。[2～3]
我們認為，雖然人們直接讀取的電子證據(jù)是由文字、符號、圖表等表達形式組成的，但是在機器中都只能以“0”或“1”的機器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據(jù)中所看到的文字、符號、圖表其實與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實際上經(jīng)過了一個復(fù)雜的轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)換后的表達形式能否就直接與書證的表達形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關(guān)立法大都能夠較好地解決這一問題，是因為它們對于書證原件的要求進行了變通，如美國采取了擴大原件內(nèi)涵的解決辦法，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》則采取了置換原件的方法。總之，要在我國現(xiàn)有證據(jù)體系的基礎(chǔ)上承認電子證據(jù)系書證，至少也要制訂出一套可行的證據(jù)規(guī)則或重新界定我國證據(jù)規(guī)則中的現(xiàn)有涵義，至少涉及到的有傳聞規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等規(guī)則。
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