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電子證據(jù)體系及法律定位
提要：證據(jù)是包含視聽資料和機證據(jù)兩類證據(jù)的新型證據(jù)系列，在我國的證據(jù)系統(tǒng)中具有獨立的地位。它具有技術(shù)性、復(fù)合性、無形性和脆弱性等主要特征，沒有適當(dāng)?shù)脑问�，以�?fù)制品形式大量存在，原始證據(jù)屬性較弱，間接證據(jù)屬性較強，證實力相對低下。電子證據(jù)是自電子技術(shù)出現(xiàn)及以后產(chǎn)生的一種新型證據(jù)類型。由于電子技術(shù)特別是計算機技術(shù)、存儲技術(shù)、技術(shù)的飛速發(fā)展和普遍運用，電子商務(wù)、電子辦公已經(jīng)呈現(xiàn)如火如荼之勢，深進到人們的工作、生活和娛樂之中，成為生活的一個重要組成部分。伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，隨之而來的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、計算機犯罪、電子商務(wù)糾紛等等也頻繁發(fā)生。如何在司法工作中運用、審查和確認電子證據(jù)，成了法學(xué)界和實務(wù)界共同關(guān)心并亟待解決的。對此，國內(nèi)專家學(xué)者和司法工作者進行了一定的基礎(chǔ)，但遠遠沒有達成同一。本文就電子證據(jù)的有關(guān)基礎(chǔ)性題目作一綜合評述和論證，以期拋磚引玉，促使電子證據(jù)規(guī)范地采納和運用。
一、電子證據(jù)是一種新型證據(jù)
在電子技術(shù)出現(xiàn)之前，沒有電子證據(jù)的概念。隨著無線電技術(shù)的發(fā)明、使用，通過電子設(shè)備和電子技術(shù)而產(chǎn)生、儲存的電子信息逐漸向生產(chǎn)生活滲透。法律作為調(diào)整社會、秩序的工具，也逐漸接受和使用了電子證據(jù)這一新型證據(jù)。特別是在電子技術(shù)相對成熟和飛速發(fā)展的今天，電子證據(jù)出現(xiàn)的頻率越來越高，范圍越來越廣，已經(jīng)成為證據(jù)系列的一個重要方面。對電子證據(jù)的定義，有兩個得較為普遍。其一是電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證實案件真實情況的電子物品或者電子記錄。其二是電子證據(jù)又稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的來證實案件事實的電磁記錄物[1]。
在這兩個定義中，第一個定義包含的內(nèi)容較為豐富。據(jù)此定義，以電子化（模擬和數(shù)字）形式存在的信息資料及其載體均可以作為電子證據(jù)。在其存在的形式和適用的范圍上，不僅僅包括計算機設(shè)備中的電子資料，也包括其他電子設(shè)備產(chǎn)生的資料；不僅包括了電子記錄，即電子產(chǎn)品所產(chǎn)生、儲存的電子數(shù)據(jù)，而且還包括產(chǎn)生、儲存這些電子數(shù)據(jù)的設(shè)備和儲存介質(zhì)；不僅包括模擬信號的電子信息，也還包括數(shù)字信息。第二個定義則將電子證據(jù)僅僅局限于計算機（個體）和計算機系統(tǒng)（計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)）之中。對比這兩個定義，我們會發(fā)現(xiàn)第一個定義完全可以包涵第二個定義，將第二個定義稱為計算機證據(jù)更為妥帖。
對于電子證據(jù)的特點，有人以為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性[2]；有人以為其具有高性、無形性、復(fù)合性、易破壞性[3]；也有人以為其具有內(nèi)在實質(zhì)上的無形性、外在表現(xiàn)形式的多樣性、客觀真實性、易破壞性[4]；還有人以為其具有技術(shù)含量高、易被偽造和篡改、復(fù)合性、間接性[5]。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、便于操縱等等特點。
回納以上各方觀點，電子證據(jù)的特點基本可以回結(jié)為以下幾點：
1、技術(shù)性。電子證據(jù)的技術(shù)性表現(xiàn)在電子證據(jù)依靠于一定的技術(shù)設(shè)備和技術(shù)手段而存在。它是電子技術(shù)的產(chǎn)物。磁帶的發(fā)明、應(yīng)用，產(chǎn)生了音、視頻電子證據(jù)；磁盤、光盤的應(yīng)用，產(chǎn)生了多媒體電子證據(jù)。這些證據(jù)的產(chǎn)生，都是通過一定的技術(shù)設(shè)備和技術(shù)手段來實現(xiàn)的，離開了這些儲存技術(shù)、計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，電子證據(jù)就無法存在，也無法再現(xiàn)。隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)在產(chǎn)生、存儲、傳遞、加工以及顯示等方面也會有相應(yīng)的發(fā)展。此外，電子證據(jù)的調(diào)取與再現(xiàn)也必須通過一定的技術(shù)手段，借助一定的設(shè)備、借助于一定的專業(yè)技術(shù)職員來實現(xiàn)。
2、復(fù)合性。電子證據(jù)包括視聽資料和計算機證據(jù)。在表現(xiàn)形式上，視聽資料大多表現(xiàn)為單一的媒體形式，而計算機資料則不僅可以為單一媒體形式，更多的表現(xiàn)為多媒體形式。所謂多媒體，是指集合了文本、影像、圖片、聲音、圖畫等多種形式的復(fù)合媒體。因而電子證據(jù)在表現(xiàn)的形式上具有較強的復(fù)合性。
3、無形性。電子證據(jù)是以聲、光、電、磁等形式存在于媒體介質(zhì)之上的，它的實體是電磁波和二進位數(shù)據(jù)編碼。這些信號和編碼是肉眼無法直接觀看的無形體，只有通過特定的設(shè)備和技術(shù)才能顯示為肉眼可見的有形內(nèi)容。
4、脆弱性。對于電子證據(jù)來說，不論是數(shù)字形式還是模擬形式，由于它是保存在可擦寫的數(shù)據(jù)記錄介質(zhì)上，如磁帶、磁盤、可擦寫光盤等等，在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，如監(jiān)聽、***、截取、篡改、刪除等等，并很輕易由于使用中的誤操縱而被破壞。比如在播放錄音時誤按錄音鍵、在查看電子郵件時誤按刪除鍵等等。除了誤操縱導(dǎo)致的破壞，人為破壞也十分輕易，產(chǎn)生它的人或其他接觸它的人都有可能隨時、隨地、隨意地對其進行編輯、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕跡地予以刪除，使其消失。電子證據(jù)的脆弱性，導(dǎo)致了電子證據(jù)的審查、認定難度，也成為部分學(xué)者和立法機構(gòu)將其作為間接證據(jù)的一大動因。
二、電子證據(jù)具有獨立法律地位
電子證據(jù)作為一種證據(jù)，即電子證據(jù)具有可采性，學(xué)界的熟悉是同一的，司法實踐也是認可的。但它在我國證據(jù)體系中的定性、定位到底是什么，至今尚未完全明確。目前基本上有兩種意見，一種意見以為電子證據(jù)屬視聽資料，這是我國法理和證據(jù)學(xué)普遍認可的觀點。另一種意見以為它屬于書證。這種意見以為，書證的特征在于以其內(nèi)容證實案件事實。電子證據(jù)雖有種種外在表現(xiàn)形式，但其中的計算機證據(jù)無一例外地是以其內(nèi)容證實案件事實的，符合書證的特征[6]。此外，合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。這是將電子證據(jù)作為書證的例證。
但是筆者以為，電子證據(jù)既不屬于書證，也不屬于視聽資料，而是可以取代視聽資料而獨立存在的一種證據(jù)類型，應(yīng)當(dāng)作為單獨序列證據(jù)。理由如下：
1，電子證據(jù)與書證在性質(zhì)上有著巨大的區(qū)別。書證是指用文字、符號、圖畫等所表達的內(nèi)容來證實案件真實情況的一切物品。以形態(tài)、結(jié)構(gòu)和以內(nèi)容來證實事物和事實是證實的兩個方面。在書證與電子證據(jù)中，兩者都是以其內(nèi)容來證實案件事實的，但這并不是兩者獨占的特征，勘驗筆錄、鑒定結(jié)論也都是以其內(nèi)容來證實事實***的，但民訴法并未將這三者回為一類。在書證與電子證據(jù)之間，區(qū)別是十分明顯的。從載體上看，書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現(xiàn)。而電子證據(jù)則是以模擬和數(shù)字信號形式存在于載體之上的，不經(jīng)過一定的技術(shù)手段不能直接顯現(xiàn)。此外，書證的介質(zhì)是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、土壤等都可以成其載體，而電子證據(jù)的介質(zhì)則比較專一，主要是磁性介質(zhì)和塑料，兩者在儲存方式、再現(xiàn)方式上都有區(qū)別；從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點，一旦被涂改很輕易被發(fā)現(xiàn)，而電子證據(jù)則十分脆弱，易被刪改、易被復(fù)制，且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡，而且難以恢復(fù)；從兩者的證實力來看，書證具有較強的證實力，只要其外形、物質(zhì)載體存在，其所記載和反映的內(nèi)容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據(jù)使用。而電子證據(jù)由于其脆弱性，證實力相對較弱，大多只能作為間接證據(jù)使用。綜上所述，將電子證據(jù)回為書證缺乏說服力。
2，電子證據(jù)與視聽資料在內(nèi)涵和外延上錯位。從傳播媒體來看，視聽資料的本質(zhì)是通過影像和聲音來表現(xiàn)，以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據(jù)和書面證據(jù)一樣，是通過單一媒體來表現(xiàn)的，影像證占有單一媒體形式（如照片），也有復(fù)合媒體形式（如影視節(jié)目），而電子證據(jù)則具有多媒體性質(zhì)，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態(tài)圖片和動態(tài)影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復(fù)合媒體形式來表現(xiàn)，這是其他視聽資料所不具備的特點。從這點來看，視聽資料實際上不僅不能包含電子證據(jù)，反而被電子證據(jù)所包含，因而以視聽資料來包含電子證據(jù)是不符合事物本來面貌的。
由于電子證據(jù)與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結(jié)論等證據(jù)種別顯而易見的區(qū)別，電子證據(jù)不可能成為它們其中一類，本文也就不再將其相互對比討論。
3，證據(jù)的獨立性及獨立意義。民訴法第63條將證據(jù)分為七類，將視聽資料與書證、物證等證據(jù)并列，明確并夸大了視聽資料的地位。由于立法時機證據(jù)尚屬新生事物，對其各方面的熟悉尚不到位，因而將計算機證據(jù)回類于視聽資料，是建立在電子證據(jù)新起、事物本質(zhì)未清的基礎(chǔ)上的權(quán)宜之計，隨著對電子證據(jù)的深進熟悉，這種回類已經(jīng)到了做出修改的時候。在以上的中我們看到，電子證據(jù)既不屬于書證，也不屬于視聽資料，它在證據(jù)體系中具有明顯區(qū)別于其他證據(jù)的特點，理應(yīng)有其獨立的位置。因此，筆者建議在今后的立法中以電子證據(jù)取代視聽資料，與書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄并列，作為一種獨立證據(jù)系列，以恢復(fù)和加強電子證據(jù)的地位，促進電子證據(jù)的、規(guī)范使用，適應(yīng)和法學(xué)的需要。
三、電子證據(jù)證實力相對低下
證據(jù)的證實力是指證據(jù)對查明案件事實所具有的效力。證據(jù)的證實力決定于證據(jù)與案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系。對于原始證據(jù)、直接證據(jù)，其證實力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據(jù)和間接證據(jù)的證實力相對較弱，需要有其他相關(guān)證據(jù)做輔證，才能作為定案的證據(jù)。對于電子證據(jù)的證實力也有兩種熟悉，一種意見以為電子證據(jù)是直接證據(jù)，而另一種則以為是間接證據(jù)。到底電子證據(jù)的證實力如何呢？筆者以為，電子證據(jù)的特性決定著它的證實力是低下的。具體分析如下：
1、從電子證據(jù)的原件屬性看。民事訴訟法第68條規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。從這里可以看出，原件是針對書證而言的，似乎與電子證據(jù)無關(guān)，但電子證據(jù)特別是計算機證據(jù)在某些方面是可以以書面形式來表現(xiàn)的。比如網(wǎng)頁頁面，就可以打印成書面形式。所謂原件，是指信息首次固定于其上的介質(zhì)。對于計算機證據(jù)來說，其產(chǎn)生于計算機并以數(shù)字方式存儲于計算機磁盤之上，用肉眼是不可能看到其的，它只有通過轉(zhuǎn)換、復(fù)制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質(zhì)上才能被肉眼所見，因而，計算機證據(jù)不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當(dāng)它以某種方式顯示出來時，已經(jīng)失往了原件的屬性，只能作為復(fù)制品對待。在復(fù)制傳播過程中，由于其所依據(jù)的技術(shù)設(shè)備的安全性、穩(wěn)定性、兼容性各有不同，顯示的技術(shù)手段、不同，電子證據(jù)顯示出來的外在形式和內(nèi)容有時候與其本來的形式和內(nèi)容并不相符，會出現(xiàn)失真、變形、丟失等現(xiàn)象，比如在800×600分辨率與1024×768分辨率下，所見得網(wǎng)頁頁面會有所不同，在是否啟用了Java、flash等技術(shù)的情況下也會有所不同。對于以打印方式顯示的，因打印功能的限制，也不能完全反映頁面的真實情況。如網(wǎng)頁動畫在打印件上就不能正常顯示。這些都將到電子證據(jù)的真實性和全面性。因此，從電子證據(jù)的角度來說，電子證據(jù)沒有原件，其證實效力也會因此而打折扣。
2、從電子證據(jù)的原始證據(jù)屬性來看。原始證據(jù)與傳來證據(jù)是以證據(jù)的來源方式為標(biāo)正確定的。凡是直接來源于案件事實或案件有關(guān)事實，沒有經(jīng)過中間環(huán)節(jié)傳遞的第一手資料，即為原始證據(jù)。電子證據(jù)中的視聽資料和計算機證占有一個共同的特點，就是具有復(fù)制內(nèi)容上的同一性和數(shù)目上的眾多性。對于視聽資料，其原始拷貝、母版是直接來源于原始事實并反映事物本來面貌的，是原始證據(jù)，而其眾多的復(fù)制品則為傳來證據(jù)；對于計算機證據(jù)，則應(yīng)以復(fù)制平臺的硬盤信息為原始證據(jù)，其它的均為傳來證據(jù)。在實踐中，制作、產(chǎn)生電子信息的計算機與儲存并提供復(fù)制平臺的計算機往往并不是一致的，在某臺計算機上制作、產(chǎn)生的電子信息固然可以而且也存在自己提供復(fù)制平臺向公眾提供復(fù)制服務(wù)的現(xiàn)象，但大多數(shù)時候是通過另外一臺專門服務(wù)器的復(fù)制平臺提供服務(wù)的，而且服務(wù)器儲存并提供復(fù)制的電子信息與制作、產(chǎn)生它的計算機中的信息多數(shù)時候也不是同步的，這臺服務(wù)器實際上是電子證據(jù)的源頭，是原始證據(jù)，其他計算機通過復(fù)制固然獲得了與原始信息相同的電子信息，但只能作為復(fù)制品、作為傳來證據(jù)對待。由于電子證據(jù)中原始拷貝、母版和服務(wù)器相對于復(fù)制品來說顯得極少，案件當(dāng)事人提交的盡大多數(shù)只能是復(fù)制品，是傳來證據(jù)，這也影響到電子證據(jù)的證實力。
3、從電子證據(jù)的直接屬性來看。直接證據(jù)與間接證據(jù)是以證據(jù)與案件主要事實的關(guān)系來劃分的。能夠單獨和直接對案件主要事實作出肯定與否定結(jié)論的證據(jù)為直接證據(jù)，反之則為間接證據(jù)。由于電子證據(jù)的脆弱性，民訴法第69條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)�！边@就明確規(guī)定了電子證據(jù)的間接性。分析電子證據(jù)，我們會發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)的無形性、脆弱性對其所證實的內(nèi)容具有相當(dāng)大的影響力。由于其無形，由于其脆弱，其安全性和真實性極易遭到外界的破壞，甚至有時其所反映的事實并不是本質(zhì)的真實，而僅僅是表象的真實。如拍攝下來的經(jīng)過化裝、偽裝的影像；經(jīng)過模仿的聲音錄音；鏈接標(biāo)題與鏈接網(wǎng)址、內(nèi)容的不符；虛擬網(wǎng)名與真實身份的不符；經(jīng)過“黑客”篡改的網(wǎng)頁；偽造的電子信件等等，假如這些證據(jù)沒有第三方證據(jù)來進行印證，極有可能出現(xiàn)誤斷。固然電子證據(jù)的性質(zhì)并不是直接決定其直接、間接證據(jù)屬性的標(biāo)準，但它的性質(zhì)卻直接妨礙了其獨立證實事物的正確性和可靠性。首先，電子證據(jù)的技術(shù)性、無形性會影響其獨立而直接地證實事物。電子證據(jù)不能直接為人的視覺所感知，必須經(jīng)過特有的設(shè)備和技術(shù)方法來再現(xiàn)，而在這個再現(xiàn)的過程中，由于設(shè)備、技術(shù)的原因，會導(dǎo)致原始信息失真、丟失，必須經(jīng)過多個樣本相互比較，才能得出一致的結(jié)論；其次，電子證據(jù)的脆弱性會影響其獨立而直接地證實事物。我國的證據(jù)制度采取的是本質(zhì)真實原則，要求證實必須客觀真實。對于一個輕易遭受破壞且破壞后仍顯得天衣無縫的證據(jù)，在司法實踐中輕易地予以認定，很有可能侵害到它方的正當(dāng)權(quán)益。在不確定因素相對較高的情況下，根據(jù)舉證責(zé)任的要求，有必要由舉證責(zé)任人提供相應(yīng)的證據(jù)來印證事實，證實其所提交的證據(jù)的真實性、正當(dāng)性以及關(guān)聯(lián)性。從以上的分析中，我們不難得出這樣一個結(jié)論：電子證據(jù)屬于間接證據(jù)。顯而易見，相對于書證、物證等其它證據(jù)來說，電子證據(jù)的弱點顯得十分突出，十分致命，這就決定了它只能是間接證據(jù)。
毫無疑問，將電子證據(jù)定位于間接證據(jù)，將會直接影響到電子證據(jù)特別是計算機證據(jù)的價值。隨著技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的普遍使用，工作網(wǎng)絡(luò)化、貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)化、貿(mào)易無紙化、傳播網(wǎng)絡(luò)化、通訊網(wǎng)絡(luò)化等等基于網(wǎng)絡(luò)、賴于網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)時代已經(jīng)初步形成，在這樣的網(wǎng)絡(luò)時代，大量的工作、貿(mào)易、交流全部依靠于網(wǎng)絡(luò)，數(shù)據(jù)直接在網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生、儲存、傳遞、使用。這些產(chǎn)生、運用于網(wǎng)絡(luò)上的證據(jù)不能作為直接證據(jù)，顯然不利于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，不利于網(wǎng)絡(luò)使用者的利益，但由于電子證據(jù)所固有的特性，在目前技術(shù)水平尚未出現(xiàn)合適的可正確監(jiān)控、記錄計算機及其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的條件下，只能按照其性質(zhì)來確定其間接證據(jù)的地位，并寄希看于電子技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展能夠改變其脆弱性的特質(zhì)，進步其自身的證實力。
四、結(jié)論
為了在法學(xué)和司法實踐中科學(xué)、規(guī)范地使用電子證據(jù)，明確電子證據(jù)的概念、特征和分類，予以科學(xué)的定性和定位是十分必要的。電子證據(jù)的引進，是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)影響法律實踐的結(jié)果。在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的現(xiàn)代，法律的滯后是難免的。但為了盡量縮短期間的差距，在研究和立法上采取前瞻與務(wù)實相結(jié)合的態(tài)度無疑是科學(xué)和明智的。筆者以為，通過以上論證，可以明確電子證據(jù)以下幾個：
1、電子證據(jù)的概念與分類。電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證實案件真實情況的電子物品或電子記錄。它包括視聽資料和電子證據(jù)。視聽資料是指借助于錄音錄像設(shè)備和其它設(shè)備所呈現(xiàn)出來的能夠證實案件事實的信息。電子證據(jù)是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證實案件事實的電磁記錄物。
2、電子證據(jù)的特點。與其它證據(jù)相比，電子證據(jù)具有技術(shù)性、復(fù)合性、無形性和脆弱性等主要特點。另具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復(fù)重現(xiàn)、易于使用、便于操縱等一般特點。
3、電子證據(jù)的地位。電子證據(jù)是獨立于書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、勘驗筆錄、鑒定結(jié)論之外并與該六類證據(jù)地位同等的證據(jù)類型。視聽資料在證據(jù)體系中的地位應(yīng)被電子證據(jù)所取代。
4、電子證據(jù)的證實力。電子證據(jù)由于沒有適當(dāng)?shù)脑问�，以�?fù)制品形式大量存在，原始證據(jù)屬性較弱，且缺乏直接證據(jù)的性質(zhì)要求，屬于典型的間接證據(jù)，因而證實效力較為低下。
資料：
[1]、[2]、張西安：論計算機證據(jù)的幾個題目 人民法院報 2000年11月7日
[3]、吳曉玲：論電子商務(wù)中的電子證據(jù) 《互聯(lián)網(wǎng)世界》，1999年第七期
[4]、韓鷹：對電子證據(jù)的法律研究 律師2000年大會論文集
[5]、楊晨光：電子商務(wù)中的電子證據(jù)及其法律地位
[6]、張西安：論計算機證據(jù)的幾個題目 人民法院報 2000年11月7日
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