股東代表訴訟之比較研究

股東代表訴訟之比較研究

引子

　　在現(xiàn)代各國公司法中，股東平等原則是維系公司內(nèi)部關(guān)系的主要原則。所謂股東平等原則，指“股東在基于股東資格而發(fā)生的法律關(guān)系中，原則上應(yīng)按其持有的股份數(shù)額享受平等待遇”[①].股東平等原則是公司得以存在的基礎(chǔ)，它對于維護(hù)股東權(quán)益，防止大股東的專橫和獨(dú)斷，都有重要的意義。然而，由于另一項公司法上的原則資本多數(shù)決原則的存在，使股東平等原則大打了折扣。公司法中的股東平等，僅是在資本平等基礎(chǔ)上的平等，是同股同權(quán)，同股同利，一股一票表決權(quán)，享有不同股權(quán)的股東和持有不同股份的股東，不可能享有同樣的權(quán)利和義務(wù)。因而股東大會所定議程、議案和所作的決議，基本上都體現(xiàn)的是持有多數(shù)股份的股東的意志，而持有少量股份、處于弱勢地位的股東的意志被嚴(yán)重漠視。

　　現(xiàn)代公司由股東會中心主義向董事會中心主義過渡，董事會在公司的決策管理中居于中心地位，股東會雖是公司名義上的權(quán)力機(jī)構(gòu)，但由于其本身的運(yùn)作機(jī)制的限制，使其在公司中的地位日趨弱化。而且大股東往往是公司的董事、監(jiān)事，實(shí)踐中，董事經(jīng)理違規(guī)操作，第三人侵犯公司利益的情況大量存在，而董事會怠于起訴，使得小股東和公司的利益遭受損失。

　　基于以上原因，為了保護(hù)小股東的權(quán)益和公司的利益，各國相繼創(chuàng)建了股東代表訴訟制度。什么是股東代表訴訟？依通說，股東代表訴訟是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到他人侵害，特別是受到有控制權(quán)的股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴權(quán)時，符合法定條件的股東以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。由于股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，英美法上叫股東派生訴訟（Shareholders‘DerivativeAction），又稱為第二級訴訟（SecondaryAction）。大陸法系國家叫股東代表訴訟（Shareholders’RepresentativeAction），因為股東代表公司行使訴權(quán)。日本稱之為股東代位訴訟。本文統(tǒng)一使用股東代表訴訟的概念。

　　自我國公司法起草、頒布以來，學(xué)界對股東代表訴訟多有探討，然鮮有對各國代表訴訟制度進(jìn)行比較分析者，本文擬對英、美、日、臺等國家和地區(qū)的股東代表訴訟制度進(jìn)行比較研究，探討股東代表訴訟所涉及的法學(xué)理論問題和實(shí)踐中的操作程序，并對我國公司法的修改提出建議，試圖建構(gòu)起中國自己的股東代表訴訟制度。

　　各國（地區(qū)）的股東代表訴訟制度

　　英美

　　股東代表訴訟制度肇始于英國。長期以來，英國奉行普通法的規(guī)則，在1843年的Foss

　　V.Harbottle案中，法院確立了“FossV.Harbottle”規(guī)則，該規(guī)則又被稱為“多數(shù)規(guī)則”（MajorityRule）或“內(nèi)部管理規(guī)則”（InternalManagementRule）。根據(jù)這一規(guī)則，如何對待公司董事及管理人員的行為應(yīng)以股東大會中多數(shù)股東的意志為準(zhǔn)。除非經(jīng)多數(shù)股東表決同意，否則少數(shù)股東不得僅因公司經(jīng)營狀況不佳或管理人員的行為違反公司內(nèi)部細(xì)則而對其提起訴訟。因此，F(xiàn)ossV.Harbottle規(guī)則否定了股東發(fā)動代表訴訟的權(quán)利，該規(guī)則曾被法院長期遵守。

　　但是，如果不承認(rèn)原告股東的訴權(quán)，法律將不得不面對這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級管理人員行為不當(dāng)，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時，結(jié)果是公司所受到的損害將無法得到回復(fù)，加害人將逍遙法外。為了解決普通法上的這一危機(jī)，英國法院不得不從衡平法上尋找解決辦法，因為衡平法就是“為緩和普通法的嚴(yán)厲性而發(fā)展的一套法律規(guī)則”[②].

　　在1828年的HichensV.Congreve案中，有了代表訴訟的雛形。但是，事實(shí)上，英國司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術(shù)語。

　　于是在英國法院通過判例發(fā)展了一系列對FossV.Harbottle規(guī)則的例外規(guī)則，允許在某些法定的情形下股東可發(fā)動代表訴訟。這些例外情況[③]為：

　　1、制止公司進(jìn)行違法或越權(quán)行為（UltraViresacts）；

　　2、制止對少數(shù)股東進(jìn)行欺詐，例如某些人將公司財產(chǎn)占為己有并利用他們所控制的股權(quán)使公司不能起訴；

　　3、保護(hù)個別股東的個人權(quán)利（PersonalRights）；

　　4、必須獲得大會特別多數(shù)批準(zhǔn)方有效而沒有得到這種批準(zhǔn)（SpecialMajority）；

　　5、公司經(jīng)營的方式使小股東難以忍受或公司歇業(yè)決定不公正地侵害了小股東的權(quán)益。

　　但是，股東在提起代表訴訟時，必須證明如下事實(shí)[④]：

　　1、公司有權(quán)尋求救濟(jì)；

　　2、公司管理者不會以公司的名義起訴。

　　股東代表訴訟的全面發(fā)展是在美國。在美國，股東派生訴訟起源于1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案[⑤]，該案是第一個明顯說明小股東有權(quán)控訴公司管理階層的例子。第二個明顯的案例也是在紐約誕生，OgdenV.Kip，從該案起法院開始接受股東對公司的起訴。在1832年的RobinsonV.Smith案中，法院判決指出公司董事和股東之間的關(guān)系是基于誠信，確立了股東代表訴訟。在1841年ForbesV.Whitlock一案中，法院判決確定了股東個人向公司以外的第三人提出訴訟的權(quán)利。后來的DodgeV.Woolsey案，美國最高法院接受了這個案件，肯定了代表訴訟的法律地位。從1817年到現(xiàn)在，美國股東代表訴訟經(jīng)過近200年的演進(jìn)，在實(shí)體法上和程序法上形成了較為完備的規(guī)則。

　　一、原告資格

　　在美國，擁有公司的一個股份的股東就有權(quán)提起股東代表訴訟。但原告的資格也有限制，即“當(dāng)時股份擁有”（Contemporaneous-share-ownership）原則�！睹绹鴺�(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.41節(jié)規(guī)定，原告須“（1）在程序中被控告的作為或不作為的時間發(fā)生時是該公司的一個股東，或者在上述時間雖不是一個股東，卻在上述時間內(nèi)由該公司的一個股東依法轉(zhuǎn)讓得到該公司股票而成為該公司的一個股東；（2）在要求強(qiáng)制行使公司的權(quán)利時公正的和充分的代表了公司的利益。”

　　二、被告及其對象范圍

　　在美國，代表訴訟的對象十分廣泛。凡是大股東、董事、雇員、職員和第三人對于公司作出不正當(dāng)行為時，均可由股東代表公司追究其民事責(zé)任。

　　三、前置程序及其例外

　　《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.42節(jié)（1）規(guī)定股東須“已向公司提出權(quán)利要求，并要求采取恰當(dāng)?shù)男袆訉?shí)現(xiàn)此要求”才能提起代表訴訟。第7.42節(jié)（2）規(guī)定了公司審查股東權(quán)利要求的期限為九十天。超過了九十天公司沒有給予答復(fù)的，股東始得起訴。這就是所謂的“用盡公司內(nèi)部救濟(jì)”（ExhaustionofIntracor

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