五朵金花案的法律思考

五朵金花案的法律思考

內容摘要五朵金花案凸現了我國知識產權保護的缺陷。商品化權作為一種新的權利在我國的研究剛起步，我國現存的幾種權利保護模式都不同程度上存在缺憾，商品化權應作為一種獨立的權利在我國獲得知識產權的保護。

　　關鍵詞商品化權　商譽　模式缺憾　獨立保護

　　一，問題的提出電影劇本《五朵金花》是由季康和公仆合作創造的劇本，后由長春電影制片廠拍成電影。美麗善良的“金花”形象從此家喻戶曉。1974年云南曲靖卷煙廠開始經營“五朵金花”牌香煙，并于1983年注冊“五朵金花”商標，使用至今。季康認為曲靖卷煙廠未經允許使用并注冊了“五朵金花”的行為侵犯了起著作權，遂于公仆一起于2001年2月5日向法院起訴曲靖卷煙廠，要求其立即停止侵權，賠禮道歉。曲靖卷煙廠以“五朵金花”無獨創性，非我國著作權法上的作品為由反駁。認為曲靖卷煙廠沒有侵犯電影劇本《五朵金花》的著作權。一審法院認定《五朵金花》的著作權屬于季康和公仆二人共有，但卻認為《五朵金花》劇本名稱不受著作權法的保護。就此，判決駁回兩原告的訴訟請求。本案在審理中，雙方的爭議焦點是曲靖卷煙廠是否侵犯了季康的著作權？商標注冊使用影視作品中的人物形象是否構成侵權？對此，一種觀點認為“五朵金花”是影視作品中的虛構人物，著作權人對其享有著作權，而被告生產，銷售的是使用了該虛構形象的卷煙產品，該行為并未侵犯他人的該行為并未侵犯他人的著作權。因此，被告的行為不構成侵權。另一種觀點認為，被告的行為肯定侵犯了“五朵金花”著作權人的某種權利，至于這種被侵犯的權利到底是何種權利，上述肯定態度意見不一。筆者認為在本案中，曲靖卷煙廠侵犯了著作權人的商品化權，而不是著作權，下面筆者就商品化權的有關問題進行初步探討。

　　二，商品化權的定義和特征

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　　如鄭成思教授所指出的“在一般民法的人身權與版權之間，以及在商標權，商號權，商譽權和版權之間，存在一個邊緣領域，”“把這一邊緣領域的問題無論單放在人身權（或商標權等）領域還是單放在版權領域解決，也難得出令人滿意的答案”。為解決這一問題，學者在這一領域引進了一個新的概念，這就是商品化權。商品化權指的是將真實的人，虛構的角色或其他的財產物的形象，名稱等用與商業活動的獨占性權利。商品化權并非中國知識產權學者的杜撰，而是從日文轉引來的。日文的商品化權則是日本于本世紀六十年代初從英美法的merchandisingright直譯過來的。因此，商品化權起源于英美法系國家。美國的迪斯尼公司制造了家喻戶曉的，尤受兒童歡迎的米老鼠，唐老鴨形象，該公司發現了它的商業價值，授權那些小件商品如兒童服裝，背包，玩具等制造商可把這些卡通形象印在其商品上。這一再利用相當成功，給公司帶來了相當的經濟效益，這也是商品化權的真正起源。這種將動畫片中的卡通形象以許可證的方式授予他人商品化的權利，被許多的學者稱為商品化權。我國的法律體系中尚未有商品化權這一權利概念。相關的研究也起步較晚。近年來國內法學界較有代表性的觀點大致有以下幾種（1）形象權說，鄭成思教授將著一領域的權利歸納為“形象權”，包括真人的形象（如在世人的形象），虛構人的形象，創作出來的人和動物的形象，人體形象等等，這些形象被付諸商業性使用的權利，鄭成思把它統稱為形象權（2）虛構角色說。該說將角色商品化權定義為是著作權人使用起作品只角色印刷于銷售的商品之上的專有權利。（3）綜合說，認為商品化權不僅包括真人的形象，虛構人的形象，虛構的角色，還包括作品的著名的標題，語言的片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標志。筆者認為第三種說法對商品化權保護較為全面，應為我國立法所采納。

　�。ǘ�）商品化權的特征。

　　（1）商品化權的客體。人或動物的形象，著名作品的名稱，片段以及廣為人知的標記是“商品化”的對象，并非商品化權的客體。商品化權的客體是商品化權主體所享有的權利，承擔的義務共同指向的目標。只有那些知名人士的姓名或形象，為社會公眾所熟知的作品的名稱，片段及角色，才可能產生商品化權。如奧地利最高法院1982年將運動員阿道夫訴商家侵權使用其肖像并要求賠償一案發回重審可資借鑒。法院認為：關鍵是要看商店是否確實因使用其肖像獲得了本不能或得的利潤，如果商店以多個運動員的照片招徠顧客，顧客對照片上的某位運動員并不在意，則該運動員無權單獨索賠。也就是說必須是顧客的購買行為是因該運動員的形象而起的，該運動員才有權索賠，主張權利。商品上，服務上或宣傳上使用角色形象，名稱，片段或標志，總能使消費者不由自主的聯系到它們背后的那個概念，也正是這個概念吸引了廣大消費者，商品化權的客體正是這個抽象的概念――信譽。

　�。�2）商品化權是知識產權的一種，具有知識產權的共有特征。商業信譽是創造性勞動的產物，而且具有以轉讓等方式實現其價值的基本財產屬性，可以將商品化權整體或部分轉讓。因此從本質上說商業信譽是能直接帶來物質利益的財產，是一種無形財產�！妒澜缰�識產權組織公約》第2條第8款將知識產權的范圍界定為8個方面，即關于文學藝術和科學作品的權利；關于表演藝術家的演出，錄音和廣播的權利；關于人們在一切領域的發明的權利；關于工業品樣式的權利；關于商品商標，服務商廠商名稱和標記的權利；關于制止不正當競爭的權利；以及在工業，科學，文學或藝術領域里一切其他來自知識活動的權利。商品化權明顯屬于在“工業”領域里來自知識領域的活動。

　　三，我國商品化權法律保護的現狀

　�。ㄒ唬┍Ｗo模式及缺陷目前在我國對商品化權的保護散見于著作權法，商標權法，以及反不正當競爭法的規定。　然而筆者認為現有的幾種保護模式在保護范圍和保護強度方面都存在著不同程度的缺憾。1在著作權保護方面：著作權和商品化權的保護方法不同。受著作權保護的作品必須具備一個主要的條件-獨創性。國內有些學者認為獨創性是指作品是由獨立構思而成的屬性，作品不是或基本不是與他人已發表的作品相同，即作品不是抄襲，剽竊或篡改他人的作品。世界知識產權組織也做過解釋，獨創性是指作品是作者自己創作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來。而商品化權的客體是一種信譽，不管具體的物質表現形式如何，只要行為人未經權利人許可，盜用商譽獲利就構成商品化權侵權。在一定的程度上，商品化權是否能作為著作權的保護客體難以認定，例如，英國認為著作權只保護戲劇，電影，作品，不保護情節的形象。2，在商標權保護方面：首先，商標申請人須是從事商業活動，以及必須持續的使用，否則存在著被撤消的危險。所有這些在一定的程度上影響了商品化權人對商業價值的充分利用。其次，注冊的商標的保護一般只限于幾類商品和服務，注冊必須依商品類別分別申請。如果要對商品化權提供商標法的保護，則它要在所有可能的商品類別中注冊，這就是防御商標。但是，有些國家對防御商標不予保護。最后，并非所有的人格特征都能注冊為商標，如聲音，動作等。3，在反不正當競爭保護方面：世界知識產權組織《關于反不正當競爭保護的示范規定》將擅用他人商品化權的行為列入調整的范圍中。然而這一模式任不可避免的具有以下局限性：傳統

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