判斷行為的社會危害性時不應考慮主觀要素

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判斷行為的社會危害性時不應考慮主觀要素

　　【關鍵字】

　　刑法學/主觀要素/主觀違法要素/社會危害性

　　社會危害性是我國刑法學中的一個基礎概念，也是刑法學研究的重點之一。犯罪論研究的目的之一，就是合理妥當地說明行為是否具備成立具體犯罪所必需的社會危害性。但是，在我國刑法學中，社會危害性又是一個常為學者們所詬病的概念。① 有學者甚至感嘆：“傳統的社會危害性理論……已經完全成為吞噬個體正當權利的無底黑洞，成為扼殺法治生命和真諦的劊子手”，② 并預言：“只要社會危害性范疇在我國刑法領域內繼續占據統治地位，刑事法治就永遠難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事�！雹�

　　筆者認為，社會危害性概念之所以受到學者們的批判，最主要的原因是在判斷對象上加入了主觀要素，導致社會危害性內涵含混、倫理色彩濃厚，外延模糊、缺乏可操作性。如我國刑法學通說一方面指出：“行為的嚴重社會危害性是犯罪的本質特征，所謂行為的社會危害性，是指行為對我國社會主義初級階段的社會關系造成實際危害或者現實威脅”，④ 即把社會危害性看作為行為的客觀屬性；但另一方面又認為：“社會危害性的有無以及程度，不只是由行為在客觀上所造成的損害來評價的，還包括行為人主觀方面的要件在內”，⑤ 即在行為的客觀屬性的判斷當中，加入了行為人的主觀要素。

　　在判斷行為的社會危害性時，考慮行為人的主觀要素，會出現什么結果呢？簡單地說，就是導致客觀屬性的主觀化。如果說社會危害性是指行為對刑法所保護的社會關系或者合法權益的“實際侵害或者現實威脅”，那么，其判斷的對象和基礎當然應當是行為所造成的實際損害或者現實威脅，而行為人的主觀要素不得考慮在內。因為主觀意思在沒有轉化為外部行為或者結果的時候，是不存在“實際損害或者現實威脅”的。在社會危害性的判斷中考慮行為人的主觀意思，會導致同樣的行為或者結果因行為人的主觀意思不同而結論不同的后果。在現實司法實踐中，常見的“沒有中飽私囊的貪腐行為或者將賄賂所得用于扶貧的行為沒有社會危害性，不能作為犯罪看待”的觀點就是其體現。本來，沒有中飽私囊或者沒有用于揮霍，只能說是行為人的主觀惡性較小、責任較輕，但并不能抹殺貪腐、賄賂行為本身所具有的社會危害性，而上述觀點卻完全無視這一點�？梢姡坏⿲⒅饔^要素作為社會危害性的評價基礎，便會產生顛倒黑白，模糊罪與非罪界限的效果。因此，在社會危害性的判斷上摻入主觀要素，是社會危害性概念所存在的致命缺陷，也是導致其備受責難的主要原因。

　　筆者認為，在判斷行為的社會危害性時，不應考慮行為人的主觀內容，而只能從該行為客觀上是否侵犯了刑法所保護的社會關系或者利益的角度來考慮，否則就會使社會危害性的認定喪失統一標準，導致犯罪認定的任意化、主觀化。下面筆者結合德、日等國刑法學中有關主觀違法要素的理論，對上述觀點加以論證。

　　一、主觀違法要素的由來

　　在德、日等國刑法學中，主觀要素對行為的社會危害性即違法性⑥ 的認定有無影響，是一個爭論已久的問題，被稱為“檢驗刑法學者的刑法立場的試金石”。

　　到19世紀末，德、日等國的刑法學認為，行為本身是否具有社會危害性與行為人是否要對該行為負責是兩個不同的問題，應分別放在違法性與責任這樣兩個不同階段上考慮。在違法性的階段，純粹以外部的客觀事實為基礎，只要行為對刑法所保護的法益造成了實際侵害或者現實威脅，就一律判定為違法，而行為人的年齡、故意、過失、期待可能性以及身份等要素，則一律作為對行為人進行譴責的要素，被列為責任階段考慮的內容。這種在違法階段考慮客觀危害而在責任階段考慮主觀狀態的觀點被稱“客觀違法論”。在這種違法論之下，正如“違法是客觀的，責任是主觀的”這一命題所顯示的一樣，行為與行為人的人格大致分離，并且為了保證實現“法律的責任只是懲罰外部行動”的近代刑法理念，在違法性和責任的判斷中，違法性判斷在前，而責任判斷在后，即優先考慮行為的法益侵害性。

　　但是，進入20世紀以后，德國有一些學者提出，主觀要素對行為違法性的認定具有影響。⑦ 最初提出這一點的是費希爾（H.A.Fischer），但他只是將其作為民法上的問題看待，而沒有在刑法上加以展開。黑格勒（Augst Hegler）在1915年所發表的題為《犯罪的標志》的論文中，從刑法的角度對這個問題進行了研究。本來，德、日等國的刑法是嚴格地遵循責任原則，講求主、客觀要素之間的一一對應關系的，即有什么樣的客觀要素，就一定規定有相應的主觀要素，如就故意殺人罪而言，其構成要件是“故意殺人”，因此，成立本罪就必須具有“非法剝奪他人生命”的客觀要素和對“非法剝奪他人生命具有認識”的主觀要素。行為人的主觀認識與非法剝奪他人生命的客觀事實之間相互對應，只不過前者被作為責任要素，而后者被作為違法要素而已。但是，黑格勒認為，在刑法規定當中，存在一種不符合上述責任原則要求的主觀要素，這就是所謂“超過的內心傾向（uberschiebende Innentendenz）”。他認為，德國刑法中所規定的，作為盜竊罪的主觀要件的“非法占有目的”，就是其適例。與成立故意必須有與故意內容相對應的客觀要素不同，成立盜竊罪不一定要有與“非法占有目的”相對應的“非法占有事實”（取得他人財產所有權的事實）。由于這種不要求具有與其相對應的客觀事實的主觀要素不能被歸類到責任要素之中，因此，只能將其看作制約侵害法益行為的所謂“主觀違法要素（subjektive Rechtswidrigkeitselemente）”。M.E.邁耶也認為，正如老師對學生實施的懲戒行為，以教育學生本人為目的而進行時合法，而以對學生家長進行報復為目的而實施時則非法一樣，有時行為的違法性完全取決于行為人的內心要素，即主張存在主觀違法要素。邁茲格在1924年發表了題為《論主觀的不法要素》的論文，1926年又發表了《論刑法上的構成要件的意義》。在這些論文當中，他將主觀違法要素看作主觀的構成要件，并且將構成要件與違法性聯系在一起，提出了使用不法（Unrecht）概念的新構成要件論。另外，他把包含有主觀違法要素的犯罪分為表現犯、傾向犯、目的犯三種�，F在，主觀違法要素的概念在德國刑法學中被廣泛承認。⑧

　　在日本，佐伯千仞于1933年發表了題為《構成要件論序論》的論文，1937年又發表了題為《論主觀的違法要素》的論文。在這些論文中，他承認包含有主觀違法要素⑨ 的犯罪即表現犯、傾向犯、目的犯，并對日本刑法中的具體犯罪進行了分析。⑩ 佐伯千仞的這種見解，對日本的學說具有強烈影響，承認主觀違法要素的立場最終成為一般認識。幾乎是在同一時期，日本另一著名學者龍川幸辰在1938年出版的《犯罪論序說》中也承認主觀違法要素，但在第二次世界大戰之后，他改變了主意，否認主觀違法要素的存在。(11)

　　第二次世界大戰后，在日本刑法學中，隨著目的行為論的興起，強調違法性的本質在于“違反社會倫理規范的法益侵害”的二元行為無價值論認為，在社會危害性即違法性的判斷上，不僅要考慮侵害或者威脅法益的“行為結果”，還要考慮以行為種類、方法、行為人的主觀目的等為內容的“行為樣態”，從社會倫理秩序的要求出發，看其是否符合社會一般觀念即是否具有社會相當性，若符合社會一般觀念，即便行為客觀上產生了侵害法益的結果，也仍然不能認定其違法。這樣，行為偏離社會相當性即背離社會一般人的看法就成為違法性的核心。在這種觀念之下，不僅“目的犯中的特定主觀目的”、“傾向犯中的一定內心傾向”、“表現犯中的心理過程”是影響違法性的主觀要素，而且一切犯罪的主觀要素即故意，過失，也都成為違法評價的判斷資料。在這種背景之下，廣泛認可主觀違法要素的見解變得有力，并且在一段時間內，成為日本刑法學界的通說。(12)

　　二、對主觀違法要素的批判

　　在主觀違法要素論興起的同時，對它的批判也連綿不斷。德國學者貝林格就認為，所謂違法，就是違反規范，即沒有實施法規范所要求的行為。對違法概念應當客觀地理解，它與行為人的責任無關。行為客觀上符合刑法規范的定型的時候，就具有構成要件符合性；行為與客觀的法秩序相沖突，就具有違法性；行為人主觀上具有故意、過失的心理狀態的時候，就具有有責性。換言之，所有的主觀要素都是責任要素，不應當與違法性的問題放在一起考慮。(13) 龍川幸辰也說：“表現犯、傾向犯、目的犯的主觀要素，均與行為的動機相關，因此，將其看作為決定責任輕重的標準之一的理解是正確的，沒有必要認可主觀違法要素�！�(14)

　　近年來，在日本，隨著結果無價值論的興起，否定或者限制主觀違法要素的傾向更加明顯，很多學者認為應當全盤否定主觀違法要素。如前田雅英教授認為：“采用以法益來說明違法性的立場的前提是，‘思想或者內心的卑劣不應當成為刑罰的對象’的價值判斷。如此說來，內心問題，不應當是違法評價的對象。由于認為行為人的主觀不會導致行為的客觀的法益侵害性發生變化的觀點更加自然，所以應當將主觀方面從違法性的判斷對象中排除出去。”(15) 同樣，曾根威彥教授也主張：“如果以保證違法判斷的客觀性，將違法和責任嚴格區分開來的結果無價值論的立場為前提，就應當堅持本來意義上的傳統的客觀違法論，即便承認主觀違法要素的存在，它也應當只限于能夠還原為法益侵害的極為例外的場合”，(16) 否認超出法益侵害之外獨立存在的主觀違法要素。還有一些學者雖然承認主觀違法要素的存在，但主張對其范圍應當盡量加以限制。如平野龍一教授認為：“即便說主觀違法要素能夠存在，但這絕對不是一件好事情。因為，主觀違法要素的確定自身就很危險，而且還會導致法律干涉內心的結果……因此，在立法論和解釋論上，最好不要根據主觀要素，而僅僅根據客觀要素來劃定犯罪的成立范圍。”(17) 同樣，山口厚教授也認為：“違法性的本質是侵害或者威脅法益，由于法益是否被侵害與行為人的意思無關，因此，主觀違法要素基本上不能認可，只有在作為構成要件要素的結果是侵害法益的危險的場合，才可以例外地說，行為人的行為意思（不是單純的對事實的認識），通過對法益侵害的有無以及程度產生影響而成為違法要素�！�(18)

　　對主觀違法要素的批判，主要是基于以下擔心：它可能使近代刑法學所確立的“違法判斷是客觀的，責任判斷是主觀的”的基本原理毀于一旦。詳言之，一旦承認存在對法益侵害具有影響的主觀要素，在違法性的判斷上，必須考慮主觀要素，那么，就違法觀而言，會發生侵害法益這種“物的違法觀”向違反社會倫理秩序這種“人的違法觀”的演變，結果在違法性的認定上，導致結果無價值論向行為無價值論轉換。(19) 對此，肯定主觀違法要素的學者持否定態度。他們認為，既然行為是行為人主觀意思支配下的外部身體活動，具有主、客觀合一的整體構造，那么，在“違法評價對象”當中，當然要包含主、客觀兩方面的因素；至于說堅持“違法的客觀性”，實際上只要堅持“違法評價的基準”是客觀的就可以了，這樣，依然可以維持近代刑法學所堅持的客觀違法論。這種見解，被稱為“修正的客觀違法論”。(20)

　　但是，上述所謂“修正的客觀違法論”是經不起推敲的。因為“修正的客觀違法論”所說的違法客觀性，不是指違法判斷對象的客觀性，而是指違法判斷基準的客觀性。這意味著在進行違法判斷的時候，必須將各個人的具體情況列入違法判斷的對象之內，不僅行為對法益的侵害和威脅應當加以考慮，連行為人的年齡、責任能力、故意、過失、目的、動機等也必須考慮在內。如同樣是造成他人死亡的行為，完全可能因為行為人的不同身份或者不同心境，在該行為是否侵害法益即是否違法的問題上，得出截然不同的結論。行為人如果對結果持希望或者放任的心理態度，人們就會說這種行為的社會危害性較大，違法性程度較高；而如果對殺人結果持疏忽大意或者過于自信的心理態度，就會說這種行為的社會危害性較小，違法性程度較低。但實際上，這兩種行為在造成他人生命被剝奪的實害結果上并沒有任何差別。其差別僅僅在于，行為人對所發生的結果所持的主觀態度不同而已，但這種主觀心理態度是行為人主觀責任上的問題，而不是客觀結果上的問題。如此說來，根據這種“修正的客觀違法論”所得出的結論，與主張“違法性只和具有責任能力的人的行為有關，違法的問題實際上就是責任問題，二者之間沒有什么區別”的“主觀違法論”見解之間，沒有什么區別。因此，批判意見認為，“修正的客觀違法論”與“主觀違法論”之間只有一紙之隔。

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