社會危害性與刑事違法性及其關系論

社會危害性與刑事違法性及其關系論

一、危害性與刑事違法性概念之解析

　　（一）社會危害性的內涵及其判定

　　1.社會危害性之內涵

　　所謂社會危害性，即危害社會的特性，是指行為對社會秩序和社會關系造成這樣或者那樣的事實特征�！拔：ι鐣�”是一種事實，“特性”指社會對這種事實的特殊屬性的概括和評價。犯罪的社會危害性是指行為對刑法所保護的社會關系造成這樣或那樣的損害的特性。一般的社會危害性與犯罪的社會危害性有著本質的不同。[1]（p382-394）社會危害性是一種抽象的東西，但是任何社會危害性都具有行為性，同時，任何行為又都是人在一定的主觀心理支配下所實施的行為，因此，社會危害性必然具有主客觀相同一性。此外，社會危害性隨著人類社會的而呈現出變易性和多樣性，不同社會、不同時期、不同國家對同一行為作出的評價可能會相差甚遠，同一社會的不同時期對某種行為的社會危害性的評價也會有一定的差別。

　　2.社會危害性之判定

　　其一，從危害社會行為的量的方面來看，危害社會的行為有一個從低度到高度、從稍微到嚴重的排列順序。這一排列在整個規范上，一般表現為民事違法的社會危害性（包括一些違反倫理道德的行為所產生的社會危害性）、行政違法的社會危害性以及最為嚴重的在立法上作為犯罪行為的社會危害。

　　不過，值得留意的是，在罪刑法定原則的指導下，一些原本是民事違法或者是行政違法所造成的相當嚴重的社會危害性的行為，由于受“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”原則的節制，仍然不得當作犯罪來對待，因此，這些社會危害性只能按照其違法的本來屬性，分別認定為民事違法或者行政違法，而不得認定為刑事違法。由此可見，站在整個社會的法秩序或者整體違法的角度來看，民事違法與行政違法的社會危害性與刑事違法的社會危害性在量不完全是一個遞進的關系，而帶有一定交叉關系。

　　其二，從刑法上對犯罪劃分為犯與法定犯的角度來看，社會危害性又可以表現為法定犯的社會危害性與自然犯的社會危害性。法定犯的社會危害性是指需要有法律明確規定，才能被以為有嚴重的社會危害性，而自然犯的社會危害性則不需要法律特別之規定，一般人均以為某種行為所具有的嚴重社會危害性。

　　其三，從社會危害性產生的根源上來看，所謂社會危害性必然是對社會有害的行為，而社會是一個不斷向前發展著的受到各種各樣內外因素與制約的人群聯合體。社會之所以會向前發展，既有內因的決定作用，也有外因的推動作用。所以，一方面，任何社會的發展都是生產力與生產關系、上層建筑與基礎這兩對基本矛盾運動的結果，另方面，任何社會都與外部環境密切相關，而且，隨著人類社會信息的到來，全球經濟一體化的步伐正在加快，這樣，超國界的外部因素正在越來越多影響與制約國內社會的發展。由此可知，就國內社會來說，任何阻礙與制約生產力發展的、破壞生產關系的、影響上層建筑的以及削弱經濟基礎的行為，都具有一定的社會危害性，只要這種社會危害性達到了相當嚴重的程度，就足以構成犯罪的社會危害性。從國際之間即一國與外部聯系來說，一個國家的不當行為、或者這個國家的公民的不良或者違法行為都有可能對另一個國家的內部社會造成一定的危害，這種危害也應當看作是社會危害性之范疇，只要到達了嚴重的程度，同樣可以作為犯罪的社會危害性來看待，而此類犯罪通常較多地表現為國際犯罪或者跨國犯罪，這些含有涉外因素的犯罪同樣具有嚴重的社會危害性。

　　其四，從社會危害性在立法與司法等不同階段中的不同作用來看，宜將社會危害性區分為抽象的社會危害性與具體的社會危害性。詳言之，在刑法立法階段，立法者注重的是宏觀的、抽象的社會危害性，而在刑事司法階段，司法職員則更加關注微觀的、具體的社會危害性。譬如，就搶劫罪而言，立法者只能對那些以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其它手段當場劫取他人財物的行為規定為犯罪，這種犯罪，實際上是一類危害行為的集合或者叫做定罪量刑的“指導形象”。而在司法實踐中，如何認定構成搶劫罪，實在就是一個把以搶劫為特征的一類行為的抽象的社會危害性具體化的過程。

　�。ǘ�）刑事違法性的內涵及其判定

　　1.刑事違法性之內涵：

　　我以為，對刑事違法性概念本身應當作以明確地界定。由于，就字面上來講，刑事違法性是指違反刑事法的屬性，而就出在這里。眾所周知，刑事法本身不僅僅指的是包括刑法典、單行刑法及附屬刑法在內的廣義刑法，而且還指除此之外的刑事訴訟法。盡管有學者從刑法與刑事訴訟法兩者的關系或者從它們在國家實現追究刑事責任的活動中所處的地位與作用及其所表現出來的密切關系上，把刑法稱作實體刑法而把刑事訴訟法稱作形式刑法，表面上看，兩者統稱為“刑法”，但是，我們不能將“形式刑法”視為這里所說的刑法。道理很簡單，單純違反刑事訴訟法之行為有的可能是一種犯罪行為，但違反刑事訴訟法與犯罪本身并不是一碼事。況且，對于那些因違反刑事訴訟法而構成犯罪之行為的定罪量刑的唯一依據只能是實體刑法，刑事訴訟法本身是無能為力的。盡管我國的刑事訴訟法中也規定有刑事執行程序，那也僅僅是程序而已。由此看來，所謂的“刑事違法性”應當理解為對廣義的實體的刑法的違反，而不應當理解為也包括對刑事訴訟法的違反。

　　在明確了刑事違法性的范圍以后，那么，刑事違法性的含義究竟是什么？該如何表述？對此，馬克昌教授曾指出，“行為的刑事違法性，指行為違反刑法規范，也可以說是，行為符合刑法規定的犯罪構成�！盵2]（p29-41）筆者贊成這一提法，質言之，刑事違法性就是行為對刑法規范的違反，而判定刑事違法性的唯一標準就是犯罪構成。這里必須澄清的是，西方刑法理論中對違法性有客觀違法與主觀違法之分，我國刑法學界對構成故意犯罪也有違法性熟悉不要說與違法性熟悉必要說之爭，對這些觀點，筆者以為，我國刑法中一貫堅持主客觀相同一原則，以為犯罪構本錢身就是一系列主客觀因素的有機同一，所以，所謂主觀違法與客觀違法之說法因其不符合我國刑法之規定，故為我們所不采。至于違法性熟悉必要與不要之爭，筆者持違法性熟悉必要說，道理同樣是，沒有違法性熟悉就不存在主觀違法的題目，缺少主觀違法是談不上犯罪故意題目的，否則就有客觀回罪之嫌。

　　2.刑事違法性之判定

　　其一，根據行為所違反的刑法規范的屬性來看，刑事違法性包括普通刑法的刑事違法性、單行刑法的刑事違法性、附屬刑法的刑事違法性，它們統稱為刑事違法性。

　　其二，根據犯罪的分類來看，刑事違法性包括：自然犯的刑事違法性與法定犯的刑事違法性。前者的特點表現為，其違法性一般具有專屬性和相對獨立性。譬如，故意殺人罪的違法性就不存在從一般違法到行政違法直至嚴重違法而構成犯罪的場合，換言之，故意殺人本身就具有刑事違法性，盡管我國刑事法中規定可以對殺人犯要求使其承擔相應的民事責任，這在某種意義上可以說是民事上的故意殺人，但是，這種場合只能作為故意殺人刑事違法的伴生物，而不像美國的辛普森案那樣，可以單獨成立民事殺人。而法定犯的刑法違法性則表現為雙重違法性，既違反行政或者經濟法規，又觸犯刑律，僅從刑法上或者僅從行政法規上是不能判定刑事違法性之有無、大小，必須將兩者結合起來才能確定其刑事違法性。

　　二、社會危害性與刑事違法性關系之界定

　�。ㄒ唬﹥烧咴诹⒎ㄉ现�關系：社會危害性決定刑事違法性

　　總的來講，在刑法立法上，社會危害性決定刑事違法性，也就是說，先有社會危害性后有刑法違法性，沒有社會危害性就不應當有刑事違法，兩者之間是一種決定與被決定、根源與派生的關系。

　　這一使我們回到了刑法學中一個古老的爭議話題，即到底是先有犯罪后有刑法還是先有刑法然后才有犯罪。對此，我們當然贊成唯物辯證法導師馬克思的觀點，即以為犯罪在先，刑法在后，由于假如沒有犯罪，就既沒有可能也有沒有必要制訂刑法。這就告訴我們，犯罪本來是一種不以刑法為條件而存在的客觀現象，而這種本來的犯罪當然有別于刑法視野中罪刑法定原則下的犯罪，應當說這種犯罪，從本源意義上來說僅僅是社會學上的犯罪，只不過立法者通過刑法立法把它們規定為犯罪，才使得它們名正言順地被稱為犯罪。眾所周知，在高度的人類社會法治文明的今天，這種本源意義上的犯罪仍然時常產生，它同樣是左右著當今立法者進行犯罪化的根據所在。而這種情形恰似本源意義上的犯罪在上被犯罪化的場合。由此可知，不論是社會學意義上的犯罪抑或是刑法中的犯罪，其共同之處就在于它們都具有嚴重的社會危害性。但是，罪刑法定原則之下的犯罪除了必須具有嚴重的社會危害性之外，還必須要有刑法規范的明文規定才行。

　�。ǘ�）兩者在司法上之關系：刑事違法性征表社會危害性

　　在我國刑法學中，關于犯罪特征的通說以為犯罪有三個特征，即嚴重的社會危害性、刑法違法性、刑罰當罰性。[①]

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