商業秘密法律保護中的幾個問題

商業秘密法律保護中的幾個問題

一、商業秘密的認定問題

我國的反不正當競爭法及刑法均規定，商業秘密“是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”該規定揭示了商業秘密的構成要件：1、非公開性。即商業秘密信息必須是不為社會公眾普遍知悉或者容易獲得的；2、商業價值性。即能為權利人帶來經濟利益、具有實用性。也就是說商業秘密必須是能夠提高商品的市場競爭力或市場占有率并因此而使權利人獲益的信息；3、秘密管理性。即權利人對商業秘密采取了合理的保密措施，如訂立保密協議、建立保密制度等。這是對權利人的義務性要求，因為商業秘密是靠保密維持的一種專有權，其法律保護的期限與效力取決于權利人能保密多久。一但因權利人保密措施不當而使秘密泄露，則任何人都有權自由利用。明確構成要件是認定商業秘密的前提和基礎，但由于商業秘密所涉及的范圍相當廣泛、且是以權利人通過保密的方式擁有的信息，因此其認定比較困難，容易在執法和司法中產生模糊認識而導致裁判錯誤，致使商業秘密的法律保護不力。筆者認為以下兩個問題對商業秘密的正確認定尤為重要。

（一）商業秘密的非公開性問題。商業秘密是一種智力勞動成果，在這一點上與專利等其他知識產權相同。因此非公開性實際上是要求體現在商業秘密中的智力勞動部分未公開，但應看到智力勞動部分并不必然是商業秘密的全部組成內容。按照一定的標準或方式可以將商業秘密的內容做不同的劃分或排列，智力勞動成果并非是一定條件下商業秘密各組成部分內容的簡單相加或排列，而是對各組成部分內容進行一定創造性整合的結果。例如有人將列車上提供的一次性消費口杯與該次列車的相關時刻表結合在一起）即將時刻表印制在口杯上，方便了乘客換乘車次并因此而獲國家專利。這一智力成果既非口杯也非時刻表，而是二者的創造性整合。因此應認為，只要創造性整合內容未公開即可滿足非公開性要求，至于不體現創造性整合的商業秘密各組成部分內容是否公開并不影響非公開性的成立。據此，可將商業秘密的非公開性表現形式概括為以下三種：第一，商業秘密的各組成部分內容均體現一定的智力勞動成果而未公開；第二，組成商業秘密的部分內容均已公開，但體現智力勞動成果部分的內容未公開；第三，組成商業秘密的各部分內容已公開，但體現智力勞動成果的有機整合未公開。應當明確一點，如果體現在商業秘密中智力勞動成果部分的內容也是可分的，只要其關鍵或核心部分的內容未公開，即使其他部分內容已公開，但這種公開并不必然使公眾知悉或很容易知悉其關鍵或核心部分的內容，也應視為商業秘密未公開。這實際上應為商業秘密非公開性的特殊表現形式。

（二）商業秘密認定中的鑒定問題。商業價值是商業秘密的實質屬性，不具有商業價值的信息不能成為商業秘密。在侵犯商業秘密案件處理中往往涉及技術信息的鑒定問題。一般而言，只要專家們的鑒定結論表明某技術信息與同類或同檔次水平的實用技術相比具有一定程度的進步性或先進性，司法機關就可以確定其具有商業價值。但是應明確，技術信息是否具有商業價值，關鍵在于其能否使權利人商品在市場競爭中處于相對優勢，并因此優勢而使權利人獲益。盡管具有進步性或先進性的實用技術能提高商品競爭力而使權利人獲益，但先進性或進步性并不是證明技術信息有商業價值的唯一手段或途徑。實際上，利權人因技術信息獲益的事實、行為人因侵犯技術信息而獲益的事實及權利人因技術信息被侵犯而受損的事實等均可以證明技術信息具有商業價值。因此，在可能因先進性較小或過于微小而專家作出技術信息不具有進步性的鑒定，或者對是否有進步性專家意見嚴重分歧的情況下，司法機關應結合其它事實或證據綜合判斷確定該技術信息是否具有商業價值，而不能只依據鑒定結論簡單確定。另外，在某些情況下某技術信息不僅沒有進步性或先進性甚至有缺陷，但卻與眾不同）即具有新穎性*并因此而使權利人獲益，那么司法機關也應肯定其商業價值性。

二、商業秘密的價值和損失評估問題

對商業秘密的價值和損失進行評估的目的在于解決其價值與損失的量化問題，以便確定侵犯行為人所應承擔的法律責任。由于商業秘密的價值及損失構成中存在諸多不確定因素，要做到準確具體的量化十分困難，因而是司法實踐面臨的困難和復雜問題。一般認為，商業秘密的價值越大，侵犯行為造成的經濟損失也就越大；只有明確了商業秘密的價值，才能在此基礎上進而認識和明確侵犯商業秘密行為的具體危害性及其造成的損失；商業秘密是一種無形資產，因此其價值和損失只能通過評估才能相對量化。同時還應明確，商業秘密損失的大小不僅影響到侵犯行為人對反不正當競爭法所規定的民事責任和經濟處罰的行政責任的具體承擔，也直接決定了侵犯行為是否構成犯罪及行為人相關刑事責任的承擔問題。筆者認為，商業秘密的價值由成本價和市場潛在價值兩部分構成。成本價是指權利人研制、開發或購買（購買所有權或使用權）商業秘密的成本。市場潛在價值主要是指根據權利人使用商業秘密的現實情況及市場預期獲利情況綜合分析后的估算價值。在技術、信息高度發達、競爭日趨激烈的今天，市場風險莫測，對商業秘密市場潛在價值的評估不可能做到證據確實、充分、量化準確無誤。因此所謂的評估必然具有蓋然性，那么法律對評估的最高要求也只能以最為合理的評估或最接近真實的評估為限，但要做到這一點相當不易。另外，在商業秘密的成本中，購買成本相對確定，可以認為不需要評估。但權利人研發成本的大小可因管理、人員素質、工作效率及資金等情況而不同，甚至差別較大，因此也可能涉及評估問題。相比較而言，商業秘密的損失評估比價值評估更加困難。這是因為商業秘密的價值、侵權行為人的生產能力及其使用商業秘密所獲利益、權利人因商業秘密被侵犯而遭受的損失等，均是損失評估必須考慮的因素，而這些因素均具程度不等的不確定性，導致損失評估的困難和復雜。此外，對司法機關來講還表現在評估涉及科技、企業經營與管理、市場等諸多方面的專業知識，從一定意義上講評估比鑒定更加困難和復雜，因此評估問題顯然不能由法官在審判庭上直接處理解決。從我國目前實際看，商業秘密價值與損失的評估主要由隸屬于政府部門的無形資產評估機構負責，但卻產生以下弊端，第一，體現了行政對司法的干涉；第二，由于評估過程缺少司法制約以致評估結果的隨意性在所難免。事實上司法機關只把評估結果作為一種參考因素，加之評估本身的蓋然性，因此導致裁判結果往往有利于侵權行為人，而不利于權利人合法權益的維護，不利于商業秘密的法律保護。為避免上述弊端，解決評估難題，有效地保護商業秘密，筆者建議：第一，以法明確規定商業秘密價值與損失評估只能是最為合理或最接近真實的評估，而不是證據確實、充分，評估準確無誤。第二，吸收或引進相關專業人士，成立司法機關的評估機構并依法規定相關評估操作規范，保證侵犯商業秘密案件的正確處理。

三、侵犯商業秘密的法律責任問題

侵犯商業秘密的行為，不僅侵犯了權利人的智力成果權，也嚴重擾亂和破壞了公平競爭的市場秩序，妨害了我國市場經濟的法制化運行乃至法治國家的建設。既使不構成犯罪的侵犯商業秘密行為，其社會危害性也比一般民事侵權

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