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從上市公司非流通股轉讓看《公司法》《證券法》有關條文修改之必
提要：中國證券監督管理會、滬深證券交易所關于規范上市公司非流通股轉讓的規定對A股市場形成重大影響。本文分析認為，要求上市公司非流通股的轉讓必須在證券交易所之內進行，其法律依據實際上來源于《公司法》第144條和《證券法》第32、33條存在的條文缺陷，現存的證券交易場所應當至少包括證券交易所、代辦股份轉讓系統以及產權交易所。上市公司非流通股和非上市公司股權要實現流通，首先需要修改《公司法》和《證券法》的有關規定，并對證券交易所、代辦股份轉讓系統以及產權交易所的職能和業務辦理規則進行細化和完善，促進除證券交易所之外的“場外交易”發展。
關鍵詞：上市公司，非流通股轉讓公司法修改，證券法修改
2004年12月15日，上海證券交易所、深圳證券交易所和中國證券登記結算有限責任公司聯合發布了《上市公司非流通股股份轉讓業務辦理規則》，對上市公司包括法人股、國有股在內的非流通股協議轉讓程序及規則做出相關規定，并強調嚴禁場外非法股票交易。其后，《上市公司非流通股股份轉讓業務辦理實施細則》等一系列相關規定又于12月31日出臺，宣告上市公司非流通股轉讓從2005年1月1日正式啟動。
表面上看，關于非流通股轉讓一系列規定的出臺有助于規范上市公司非流通股的轉讓活動。然而，系列規定除了被市場認為可能具有“新設C股市場”以及“全流通先兆”的政策含義[1]并引發股市恐慌性下跌[2]之外，還給理論界帶來了理解上的障礙：上市公司非流通股必須在證券交易所（以下簡稱證交所）進行，而此前國資委明令涉及國有資產的股權[3]轉讓必須在產權交易所（以下簡稱產交所）進行，是否有必要進行協調？嚴禁證交所之外的“場外交易”是否符合《公司法》《證券法》的有關規定？非上市公司的股權轉讓問題應如何解決？諸如此類問題的答案由此顯得愈發模糊。
一、基本概念：場內交易與場外交易
《上市公司非流通股股份轉讓業務辦理規則》的出臺并非股票市場管理層的突然之舉。早在2001年10月，中國證監會就頒布了《關于規范上市公司非流通股協議轉讓活動的通知》，在叫停了當時火爆的上市公司法人股拍賣之后，針對上市公司非流通股轉讓做出了原則性的規定。
公開資料顯示，上市公司非流通股拍賣（也被稱作上市公司法人股拍賣）在2000年8月18日這個“吉利”的日子形成“噴發行情”。當日，在由法院委托上海東方國際拍賣公司舉行的一場法人股拍賣會上，100多個競買單位和個人的追捧使東方明珠等四家上市公司的法人股均拍出歷史高價。每股凈資產為2.60元的東方明珠法人股以每股12.60元的價格成交，法人股拍賣市場被迅速激活。此后，上市公司非流通股拍賣市場越來越熱。除司法強制拍賣之外，出于上市流通的預期，上市公司非流通股委托拍賣的案例也逐漸增多。據一項不完全統計顯示，全國僅上海一地每月就有平均超出30場的上市公司非流通股拍賣，2001年1月至5月，上市公司非流通股的拍賣總成交金額超過5億元。
然而，隨著上市公司非流通股拍賣市場的火爆，一些不規范的拍賣活動逐漸產生。出于規范市場的目的，中國證監會2001年10月頒布了《關于規范上市公司非流通股協議轉讓活動的通知》，叫停了愈演愈烈的上市公司非流通股拍賣活動（司法拍賣除外）。
《關于規范上市公司非流通股協議轉讓活動的通知》指出，“前一段時間，場外非法股票交易活動又有所抬頭，不少地方出現了以公開拍賣方式進行上市公司非流通股轉讓的活動（以下簡稱場外股份拍賣活動），且參加人數眾多、交易金額巨大，事實上形成了一定規模的場外股票交易市場。有的拍賣機構甚至擬通過電腦撮合系統以集合競價的方式拍賣上市公司非流通股，被我會派出機構及時發現，予以制止。”
“場外股份拍賣活動與國家關于證券市場實行集中統一監管的法律規定及國務院關于清理整頓場外非法股票交易場所的決定精神相抵觸，危害性極大，必須堅決制止，否則將會誘發新的金融風險。”
“中國證監會重申《公司法》、《證券法》確立的關于上市公司股份轉讓的基本原則，即股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行；經國務院批準設立的證券交易所，是上市公司股份轉讓的唯一合法場所。”
由此看來，證監會規范上市公司非流通股轉讓事出有因。然而，將上市公司非流通股轉讓活動約束在證交所，是否有法律依據呢？
在回答這個問題之前，有必要明確兩個概念——場內交易和場外交易。
通說認為，股票交易根據交易場所的不同，分為場內交易和場外交易。場內交易是指由證券交易所組織的集中交易市場中發生的股票交易；而場外交易是指不通過證券交易所進行的股票交易。這里的“場外”指的是證券交易所之外。廣義的場外交易市場主要包括店頭市場（也稱柜臺交易市場）、第三市場（在店頭市場上從事上市股票交易的市場）和第四市場（投資者不經過證券商直接進行交易的股票交易市場）。[4]
依照這種概念定位，學者們對場內交易和場外交易進行了進一步的分析：就交易場所區分，場內交易市場通常是有形且相對局限的，而場外交易市場則是無形且相對無限的；就交易機制來說，場內交易市場采用的是集中競價[5]的方式，而場外交易市場采用做市商制度或一對一協商交易制度；就交易股票而言，場內交易市場交易的股票是依法獲準上市的股票，而場外交易市場交易的股票卻并不以此為限，上市公司和非上市公司股票均可進行場外交易；就交易參加者來說，場內交易市場的參加者必須辦理一定的手續，如開戶、在賬戶內存入一定的交易保證金等，而場外交易市場的參加者并不受此限制；就交易時間來看，場內交易市場的交易時間相對固定，而場外交易市場的交易可偶然發生；就證券交易成本而言，場內交易市場的股票成交價格包含了傭金等，因而成本較高，而場外交易市場的股票交易價格一般按凈價交易，因而有利于降低交易成本……有人甚至得出了“場外交易是股票交易的初級形態，場內交易市場是股票交易的高級形態”的結論。[6]
綜合來看，由于受限于當時的研究水平，學者大多對股票市場的了解程度不夠，其后隨著研究的進一步深入，學界逐步對以上的概念界定和分析提出種種疑問[7].不過盡管如此，因循對場內交易和場外交易的思維定勢輪廓，卻可以發現立法者在是否發展場外交易的問題上存在頗多顧慮，以至于這些顧慮最終導致理論界和實務界對相關法條出現了理解上的差異。
二、一字之差：證券交易所和證券交易場所
《公司法》第144條規定，“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行�！边@即是股票市場管理層規范上市公司非流通股轉讓的主要依據之一。
《關于規范上市公司非流通股協議轉讓活動的通知》規定，“經國務院批準設立的證券交易所，是上市公司股份轉讓的唯一合法場所�！薄渡鲜泄痉橇魍ü晒煞蒉D讓業務辦理規則》第二條規定，“上市公司股份轉讓必須在證券交易所進行
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