淺談獨立董事制度在我國的發(fā)展問題
一、獨立董事制度的形成及我國引入獨立董事制度的進程
獨立董事制度最早起源于美國。1940年，美國頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40％的董事由獨立人士擔任”的規(guī)定。1956年，紐約證券交易所(NYSE)規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事；1977年，紐約證券交易所再次要求美國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成審計委員會(AuchitCommittee)；這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系”。其后美國股票交易所(ASE)亦做了類似的決定。至此，獨立董事作為美國上市公司董事會的重要組成部分，便成為一種正式制度被確定下來。
英國倫敦幾家著名的從事審計和管理規(guī)范的研究機構(gòu)建立了由艾德里安·凱得伯瑞(CADBURY)爵士為主席的委員會。凱得伯瑞委員會除明確指出董事長和總經(jīng)理應(yīng)由二人分任外，特別要求董事會至少要有3名非執(zhí)行董事，其中的兩名必須是獨立的。該委員會于1992年提出了關(guān)于上市公司的《最佳經(jīng)營準則》(TheCodeofBestPractice)，建議上市公司的董事會構(gòu)成如下：“董事會中應(yīng)有足夠多的有能力的非執(zhí)行董事，以保證他們的意見能在董事會的決策中受到充分的重視�！眲P得伯瑞準則被倫敦證券交易所吸收到上市規(guī)則中，并且融合進了實際的市場操作。可以說，倫敦證券交易所用間接方式要求上市公司的董事會中包括獨立董事。
我國是在1999年首先從境外上市的公司開始引入獨立董事制度的。1999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范動作和深化改革的意見》，要求境外上市公司設(shè)立獨立董事；2000年9月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強管理的基本規(guī)范(試行)》，提出“董事會中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨立董事”；2001年8月，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，標志著獨立董事制度步入實施階段；2002年，中國證監(jiān)會正式發(fā)布了《上市公司治理準則》，進一步推動了我國獨立董事制度的建立與完善。
二、獨立董事制度對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀產(chǎn)生的作用
隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，企業(yè)存在著一系列復(fù)雜的委托——代理關(guān)系，其中股東——經(jīng)營者和中小股東——大股東的關(guān)系最重要，矛盾最突出。建立在博弈論和信息經(jīng)濟學基礎(chǔ)上的現(xiàn)代企業(yè)理論，對委托人和代理人由于信息不對稱而產(chǎn)生內(nèi)部人控制作了具體研究。用此理論來分析我國上市公司的制度變革，就會發(fā)現(xiàn)其內(nèi)部人控制的問題非常嚴重：決策失誤，經(jīng)營管理失控，缺乏有效監(jiān)督。具體表現(xiàn)為來自大股東利用對公司的控制地位謀取不正當?shù)睦�；董事會不可能有效監(jiān)督和約束經(jīng)理人；經(jīng)理人通過董事會來操縱股東大會；監(jiān)事會的法定職能不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，導(dǎo)致監(jiān)事會監(jiān)督職能極度弱化，甚至一些監(jiān)事會形同虛設(shè)。這個勢必使健康有效的公司治理結(jié)構(gòu)中的制衡機制不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。
顯然，增強董事會獨立性，公司的代理成本就會降低，有利于公司績效的提高。否則，公司可能被某一或某些利益集團所操縱，從而損害公司其他利益相關(guān)者的利益。因此，保證董事會的獨立和公正，增強董事會的透明度，完善董事會的職權(quán)與結(jié)構(gòu)，已成為企業(yè)所關(guān)注和需要解決的問題。獨立董事制度正是適應(yīng)這一要求而產(chǎn)生的。
獨立董事亦稱外部董事或非執(zhí)行董事，是指代表公司全體股東和公司整體利益、具有完全獨立意志的董事會成員。獨立董事與公司沒有利益聯(lián)系，都是具有特殊專長的戰(zhàn)略經(jīng)營管理專家，可以獨立、公正、客觀、科學地作出有關(guān)決策判斷。其獨立性體現(xiàn)在三個方面：一是獨立于大股東；二是獨立于經(jīng)營者；三是獨立于公司的利益相關(guān)者。獨立董事的這種特殊地位和獨立性，能對內(nèi)部董事起著監(jiān)督和制衡作用，并對于完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)督和約束公司的決策者和經(jīng)營者，制約大股東的操縱行為，最大限度地保護中小股東乃至整個公司利益起著關(guān)鍵作用。
三、我國引入獨立董事制度存在的問題
(一)獨立性問題
確保獨立董事的獨立性，是實施獨立董事制度的關(guān)鍵，也是獨立董事制度的生命力之所在。否則，獨立董事制度只是流于形式。但從目前上市公司實施的情況來看，其獨立性遠沒有形成。
1.公司所有制性質(zhì)。由于我國多數(shù)上市公司是由國家或國有企業(yè)法人控股，經(jīng)營者在政府部門授權(quán)下享有經(jīng)營決策權(quán)，有的甚至作為國有股東代表，集經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)于一身。而行使監(jiān)督權(quán)的國有控股公司經(jīng)營者或政府官員既不分享經(jīng)營成果，也不承擔對投票后果的責任，難免與企業(yè)經(jīng)營者合謀。在此情況下，獨立董事的提議和決策難以貫徹下去，當然也就不能發(fā)揮其作用。
2.獨立董事的任免。我國上市公司獨立董事目前主要由政府主管部門、董事會或董事長聘任。于是，盡管聘任的獨立董事具備相應(yīng)的資格和條件，但由于其任免權(quán)仍掌握在政府主管部門領(lǐng)導(dǎo)或公司高層管理人員手中，便失去了其獨立性。在獨立董事的聘任中，人情董事、名人董事的現(xiàn)象非常嚴重，使得獨立董事的獨立性、知情權(quán)和工作時間都得不到保證。
3.獨立董事的權(quán)力。賦予獨立董事獨立的權(quán)責有利于提高其獨立性。為此，《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定上市公司除賦予獨立董事具有一般董事的職權(quán)外，還應(yīng)賦予獨立董事特別職權(quán)和獨立意見發(fā)表權(quán)。為強化獨立董事的責任意識，應(yīng)明確獨立董事行使特別職權(quán)和發(fā)表獨立意見既是權(quán)利，也是義務(wù)，獨立董事“必須”行使特別職權(quán)和發(fā)表獨立意見。否則便是未能認真履行獨立董事職責。
4.獨立董事在董事會中的比例。獨立董事的存在最終是為了保證董事會的獨立性、董事會決策的科學性和正確性。但我國目前上市公司董事會中獨立董事所占的比例仍較小。全國已有1000多家上市公司，而獨立董事僅300多人，這不利于獨立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用。
5.獨立董事的激勵。獨立董事也存在激勵問題。否則，獨立董事可能與經(jīng)營者或大股東合謀，可能缺乏開展工作的積極性等。目前，我國獨立董事的激勵機制設(shè)計不合理，這也是獨立董事未能發(fā)揮作用的一個原因。
(二)法律依據(jù)問題
從世界范圍來看，獨立董事制度主要盛行于公司權(quán)力屬于一元模式、不設(shè)監(jiān)事會的國家，如美國和英國。它們由于受信托法律制度的深遠影響，形成了嚴格的董事責任，加上發(fā)達證券市場外部監(jiān)督，客觀上不需要在股東會下設(shè)立與董事會平行的監(jiān)事會。股東大會選舉董事會，董事會任命主要經(jīng)營者，公司內(nèi)部沒有一個常設(shè)的監(jiān)督機構(gòu)，由此演變出外部董事對內(nèi)部董事的監(jiān)督。
我國與日本相仿，同屬二元權(quán)力模式，講求權(quán)力制衡和結(jié)構(gòu)對稱，三權(quán)分立，各司其職，公司機構(gòu)中已經(jīng)存在專事監(jiān)督職能的監(jiān)事會，如引入獨立董事，容易導(dǎo)致功能上的重疊。日本曾在1950年修改商法，監(jiān)事會只保留會計事務(wù)的監(jiān)督，將業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)賦予了董事會。但結(jié)果并不成功，1974年日本再修改商法，恢復(fù)了監(jiān)事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。因此，我國必須將獨立董事的監(jiān)督職能合理配置到現(xiàn)行的治理框架內(nèi)，既發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督效用，又避免與監(jiān)事會的功能沖突。
(三)中國公司的現(xiàn)實問題
在市場經(jīng)濟發(fā)達國家，由于存在管理經(jīng)營績效評估機構(gòu)和相當完善的經(jīng)理人市場，獨立董事多由具備專業(yè)管理能力和經(jīng)驗的人員擔任。在我國，職業(yè)經(jīng)理層和代理人市場尚未形成，獨立董事資質(zhì)評定機構(gòu)缺乏，擔任獨立董事的人員多為經(jīng)濟學或法學學者，往往缺少企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗，對公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的敏感度也不夠，未必能很好地履行職責。另外，中國向來強調(diào)個體服從整體，缺少個性張揚的傳統(tǒng)，獨立董事一旦進入董事會，極易與內(nèi)部人員同化，喪失獨立性。
日裔美國學者福山把美國、日本、德國歸類為高信任度國家，中國則被歸類為低信任度國家。事實上，西方各國通過長期的努力，業(yè)已形成完整而規(guī)范的信用體系。個人信譽度因而成為獨立董事發(fā)揮作用的主要動力來源，其良好的表現(xiàn)將極大地提升他們的聲譽，而一旦聲譽受損，將直接影響其未來發(fā)展。在我國，傳統(tǒng)的信用關(guān)系依賴道德約束而非法律約束。在市場經(jīng)濟的條件下，新的公共信用還沒有形成，導(dǎo)致了嚴重的信用危機。然而，在公共領(lǐng)域以契約為基礎(chǔ)建立誠信關(guān)系將會是一個漫長的過程，獨立董事功效的發(fā)揮也會受其阻礙。
四、完善獨立董事制度的幾點建議
(一)明確獨立董事的職責和角色定位。
根據(jù)我國《公司法》對監(jiān)事會的組成和職權(quán)的規(guī)定，首先要避免監(jiān)事會與獨立董事之間權(quán)力和職責的重疊和沖突。獨立董事職責的設(shè)定和角色定位，應(yīng)考慮在監(jiān)事會行使監(jiān)督職能之外的未監(jiān)督到的地方、獨立董事“獨立性”所承擔的特殊職能和獨立董事自身所具有的專長。據(jù)此，我國獨立董事的職責應(yīng)概括為以下幾點：第一，制衡角色，獨立董事的首要職責是對控股股東濫用控股權(quán)進行制衡，協(xié)助董事會維護所有股東利益，尤其是維護公眾股東的權(quán)益。第二，戰(zhàn)略角色，獨立董事憑借其特有的專長和技能，為公司長遠發(fā)展戰(zhàn)略提出意見和建議。第三，裁判角色，通過主要由獨立董事組成的審核委員會、提名委員會、報酬委員會等機構(gòu)，來履行提出經(jīng)理人員候選人、評價董事會和經(jīng)理人員的業(yè)績、提出董事和經(jīng)理人員的報酬方案及對公司關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見等職責。第四，監(jiān)督角色，獨立董事在監(jiān)督經(jīng)營者方面也要發(fā)揮重要作用，如可以通過獨立聘請外部審計機構(gòu)或咨詢機構(gòu)、聘請獨立財務(wù)顧問，向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；檢討董事會和執(zhí)行董事的表現(xiàn)，督促其恪盡職守等。
(二)建立獨立董事行業(yè)自律體系。
1、成立獨立董事協(xié)會。成立獨立董事協(xié)會，保障獨立董事合法權(quán)益，并通過制定內(nèi)部懲戒措施，規(guī)范獨立董事執(zhí)業(yè)行為。如制訂具體執(zhí)業(yè)準則，明確獨立董事執(zhí)業(yè)責任，組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)提高獨立董事執(zhí)業(yè)水平，促進職業(yè)經(jīng)理層的'建立。另外，由協(xié)會對獨立董事的資質(zhì)和經(jīng)營績效定期進行評估，提供權(quán)威的可行性論證，增強獨立董事的行業(yè)自律性。
2、建立獨立董事事務(wù)所。建立獨立董事事務(wù)所，獨立董事以加入事務(wù)所的方式執(zhí)業(yè)，把獨立董事的自然人責任轉(zhuǎn)化為法人責任。這樣，可以由事務(wù)所直接出面對獨立董事的行為加以約束，承擔相應(yīng)的損失賠償責任。獨立董事事務(wù)所還可以防止獨立董事同時在處于競爭關(guān)系或有利益沖突的公司之間任職，客觀上起到自律的作用。另外，使獨立董事職業(yè)化，限制獨立董事同時任職公司的數(shù)量，確保其對公司經(jīng)營業(yè)務(wù)和信息的必要了解。
(三)建立和健全獨立董事的生成和退出機制
首先對獨立董事的任職資格從法律上予以確認。其次，對已有的和潛在的獨立董事人選進行專業(yè)培訓(xùn)和教育，不斷提高他們的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平，由政府制定獨立董事的行為操作規(guī)范并發(fā)放資格證書。再次，成立全國性或區(qū)域性獨立董事協(xié)會，人員由各行業(yè)的專家組成。這些人員進入董事會可以直接由協(xié)會推薦，證監(jiān)會考核認定，上市公司董事提名委員會審核提名，將候選人的資歷、背景與公司有無關(guān)系等情況予以公布，最后進入股東大會表決程序。為了避免大股東操縱，第一大股東在表決時應(yīng)予回避。轉(zhuǎn)
一個有效的獨立董事退出機制應(yīng)包括以下幾點：一是用法規(guī)的形式規(guī)定獨立董事的任職期限。目前我國已有這方面的規(guī)定，獨立董事在同一公司任期不得超過兩屆(即6年)，屆滿自然退出。二是市場選擇。隨著獨立董事資源稀缺狀況的改變，當供求矛盾緩解后，由市場機制來選擇獨立董事。三是依靠獨立董事協(xié)會作為民間自律組織。對那些無法履行獨立董事職責者，勸其退出；對那些敗德的獨立董事，應(yīng)予以懲罰。
(四)建立健全獨立董事的激勵和約束機制
1.聲譽激勵。對獨立董事的資質(zhì)進行考核和認定，發(fā)放資格證書，把這一職業(yè)看作是具有較高社會地位的高尚職業(yè)；對成績突出、素質(zhì)高、職業(yè)道德良好的獨立董事，可以通過獨立董事協(xié)會確認為終身獨立董事，使他們珍惜自己的聲譽和地位；發(fā)揮優(yōu)秀獨立董事在獨立董事協(xié)會中的作用。對被授予終身獨立董事者，在獨立董事協(xié)會中，他們對獨立董事的資格認定和推薦具有決定權(quán)；獎勵有突出貢獻的獨立董事。
2.報酬激勵。目前，我國的獨立董事的報酬一般是由津貼和車馬費構(gòu)成，上市公司給獨立董事開展工作提供費用的情況并不多，導(dǎo)致獨立董事因經(jīng)費不足而無法有效開展工作。對于股東來說，為了使獨立董事的工作獨立而負責，應(yīng)當付給他們較高的報酬，給予獨立董事開展工作必要的費用，其數(shù)額出股東大會決定。而且，出于獨立董事需要具備一定的學識、能力和經(jīng)驗等，為了吸引優(yōu)秀人才進入上市公司董事會中擔任獨立董事，支付一定的報酬亦是必要的。事實上，世界上絕大多數(shù)國家的公司法均規(guī)定了董事有權(quán)獲取報酬。
3.對獨立董事的約束機制。沒有盡職盡責、缺乏努力的獨立董事，不能獲得相應(yīng)的獎金和津貼及其他回報。同時，對獨立董事的敗德行為應(yīng)在經(jīng)濟上予以制裁并讓其承擔相應(yīng)的法律后果。獨立董事協(xié)會、證券交易所和中介機構(gòu)組織對獨立董事的操守行為也應(yīng)提出相應(yīng)的要求，通過制定一些自律性準則，增加行業(yè)自律性和指導(dǎo)性。在未來的獨立董事制度框架中，獨立董事的生成和約束都應(yīng)市場化運作，通過潛在的獨立董事對在崗的獨立董事形成競爭性約束。特別是通過獨立董事的退出機制淘汰那些不稱職的獨立董事。
(五)營造良好的外部環(huán)境和機制
1.完善相關(guān)的外部監(jiān)督機制。有人認為，美國公司經(jīng)營管理層得到了有效的監(jiān)督，其主要原因在于其完善而發(fā)達的外部監(jiān)督機制，如強制的信息公共制度、股東衍生訴訟、股東證券訴訟、證券交易所的自律規(guī)則、公司并購、機構(gòu)投資者以及對股東訴訟極為有利的風險訴訟機制等等。獨立董事的存在只是一個方面，而以上這些在我國都極為欠缺，必須盡快建立。
2.建立有效的信用評估體系。有效的評估體系有助于信用意識的培養(yǎng)。一方面，上市公司能夠隨時了解專業(yè)人員的信用狀況(資產(chǎn)和負債)和信用記錄，擁有不良信用記錄的人任職的機會將大大減少，同時為尋找適合自身的獨立董事提供了有效渠道，防范了風險；更重要的是，獨立董事在公司中的所作所為將被準確地記人信用檔案，不守信的獨立董事一旦發(fā)生非法獲益或嚴重失職行為，將給自己留下不良信用的烙印，一直伴隨其以后的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷并直接影響其未來發(fā)展。在為了獲益所支付的成本遠遠大于非法收益的情況下，獨立董事將能更好地履行職責。
3.增強獨立董事的市場透明度。對于規(guī)模龐大的上市公司而言，大部分股東了解公司的狀況主要是通過公開披露的信息，其中當然也應(yīng)包括獨立董事的信息。股東有權(quán)利也有必要知道獨立董事的狀況，以便了解其利益與自身利益是否沖突，另外，這些信息也將幫助上市公司的股東判斷獨立董事是否能夠獨立有效地對公司的運作進行監(jiān)控。就信息所涉及的內(nèi)容而言，可以參考美國的做法，主要就以下事項進行披露：一是有關(guān)獨立董事的基本信息，二是獨立董事是否持有公司股份，三是未來可能引起利益沖突的信息。
獨立董事制度能否在中國上市公司真正發(fā)揮作用，還有賴于其他相關(guān)制度的完善程度，如監(jiān)事會制度，證監(jiān)會監(jiān)督機制，投資者的參與等等，但只要科學合理地引入獨立董事制度，無疑對完善公司監(jiān)督機制，客觀上促進我國公司治理結(jié)構(gòu)朝著良性的軌道發(fā)展具有真正的價值。
參考文獻
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