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新民事訴訟法解釋中的若干證據(jù)問題
新民事訴訟法司法解釋中證據(jù)部分的六個重要問題，結(jié)合制度的沿革和司法解釋的起草意圖，對相關(guān)條文的內(nèi)容進行闡釋，供審判實踐中理解與適用時參考。今天，YJBYS小編為大家整理了新民事訴訟法解釋中的若干證據(jù)問題，歡迎閱讀。
新民事訴訟法解釋在第90—124條對證據(jù)問題作出的規(guī)定，是在總結(jié)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)以來民事審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，根據(jù)新民事訴訟法的規(guī)定，對《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱92年意見)中證據(jù)部分進行的全面修改。這些規(guī)定主要針對民事訴訟證據(jù)的基礎(chǔ)性、原則性問題，既為審判實踐中處理證據(jù)問題提供了方向性的指引，也為下一步制定有關(guān)民事訴訟證據(jù)的司法解釋確立了基本框架，對于民事審判實踐必將產(chǎn)生重要而深遠的影響。本文擬就其中的若干主要問題，特別是與《證據(jù)規(guī)定》相比發(fā)生變化的問題進行探討，以供審判實踐中理解與適用時參考。
一、關(guān)于舉證責任及其分配規(guī)則問題
舉證責任也稱證明責任，是指“應當由當事人對其主張的事實提供證據(jù)并予以證明，若訴訟終結(jié)時根據(jù)全案證據(jù)仍不能判明當事人主張的事實真?zhèn)�，則由該當事人承擔不利的訴訟后果”[2]。一般而言，裁判的做出是以法律規(guī)范為大前提，以具體的事實為小前提，進而得出結(jié)論的三段論的過程。抽象的法律規(guī)范在適用中必然以具體的事實為對象，而事實的認定須是以證據(jù)為基礎(chǔ)，在事實不能認定時，就會產(chǎn)生由誰承擔不利后果的問題，也由此引起舉證責任問題。因此，舉證責任問題，屬于民事訴訟中的基礎(chǔ)性問題，也素有“民事訴訟的脊梁”之稱。
《證據(jù)規(guī)定》以第2條、第4、5、6、7條五個條文對舉證責任的內(nèi)容及分配規(guī)則作出規(guī)定，與之相比，新民事訴訟法解釋涉及舉證責任的條文主要是第90條、第91條和第108條，雖然條文數(shù)量有所減少，但表述更為準確，內(nèi)容更為科學。
1、將“真?zhèn)尾幻?rdquo;作為舉證責任的內(nèi)容，明確了結(jié)果意義的舉證責任的內(nèi)涵。
理論上通常認為，舉證責任具有雙重含義，即行為意義的舉證責任和結(jié)果意義的舉證責任。行為意義的舉證責任也稱為主觀上的舉證責任，是指當事人在具體的民事訴訟中，為避免敗訴的風險而向法院提出證據(jù)證明其主張的一種行為責任。結(jié)果意義的舉證責任又稱客觀上的證明責任，是指待證事實的存在與否不能確定、真?zhèn)尾幻鲿r，由哪一方當事人對不利后果進行負擔的責任和風險。
待證事實真?zhèn)尾幻�，是�?ldquo;在訴訟結(jié)束時，當所有能夠釋明事實真相的措施都已經(jīng)采用過了，但爭議事實仍然不清楚(有時也稱無法證明、法官心證模糊)的最終狀態(tài)”[3]。由于結(jié)果意義的舉證責任建立在法官不能因事實不清而拒絕裁判的理念之上，它所解決的是待證事實真?zhèn)尾幻鲿r法官如何裁判的問題，實質(zhì)上是對事實真?zhèn)尾幻鞯囊环N法定的風險分配形式。正如羅森貝克所言，“證明責任的本質(zhì)和價值在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內(nèi)容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決”[4]。“在證明責任所包含的行為責任和結(jié)果責任中，真正能夠代表其本質(zhì)的當屬結(jié)果責任，因為行為責任只是一種表面現(xiàn)象，而結(jié)果責任才屬本質(zhì)問題”[5]。這是行為意義的舉證責任與結(jié)果意義的舉證責任之間關(guān)系的核心，也是理解舉證責任含義的關(guān)鍵。
《證據(jù)規(guī)定》第2條關(guān)于“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。 沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規(guī)定，具有明顯的行為意義的舉證責任的特征。盡管長期以來一直將《證據(jù)規(guī)定》中舉證責任的含義解釋為包含結(jié)果意義的舉證責任，但結(jié)果意義舉證責任的內(nèi)容在《證據(jù)規(guī)定》的條文中并沒有明確的體現(xiàn)。新民事訴訟法解釋第90條雖然延續(xù)了《證據(jù)規(guī)定》第2條的內(nèi)容，但在第108條中明確規(guī)定了待證事實真?zhèn)尾幻鲿r法官如何作出判斷，體現(xiàn)了結(jié)果意義舉證責任的基本內(nèi)容。與《證據(jù)規(guī)定》相比，新民事訴訟法解釋對舉證責任內(nèi)容的規(guī)定更為全面、科學。
2、將要件事實作為理解舉證責任分配的基礎(chǔ)，以法律要件分類說中規(guī)范說的觀點為理論依據(jù)，對舉證責任分配規(guī)則作出明確規(guī)定。
關(guān)于舉證責任分配，一般認為，英美法系國家采取實質(zhì)標準，即根據(jù)證明對象與證明主體之間的利益關(guān)系來分配舉證責任[6]，“舉證責任分配由事實審法官基于經(jīng)驗，依據(jù)公正、便利及政策性考慮，在雙方當事人之間進行分配”[7]。而大陸法系國家關(guān)于舉證責任分配規(guī)則的理論，居統(tǒng)治地位的為法律要件分類說。
法律要件分類說以德國學者羅森貝克提出的規(guī)范說最具代表性。羅森貝克認為，民事實體法規(guī)范本身已經(jīng)具備舉證責任分配的原則，這是立法者預先設(shè)置的結(jié)果。因此，法律規(guī)范之間，或者存在補充關(guān)系，或者存在相斥關(guān)系，二者必居其一。[8]他將民事實體法規(guī)范分為兩大類：一為權(quán)利發(fā)生規(guī)范，是指能夠引起權(quán)利發(fā)生的法律規(guī)范;二為對立規(guī)范，包括權(quán)利妨礙規(guī)范，即在權(quán)利發(fā)生開始時妨礙權(quán)利發(fā)生的效果，使權(quán)利不能發(fā)生的法律規(guī)范;權(quán)利消滅規(guī)范，即在權(quán)利發(fā)生之后使已經(jīng)存在的權(quán)利歸于消滅的法律規(guī)范;權(quán)利限制規(guī)范，即在權(quán)利發(fā)生之后，權(quán)利人欲行使權(quán)利時，能夠使權(quán)利的效果予以遏制或消除，從而使權(quán)利不能實現(xiàn)的法律規(guī)范。在對實體法規(guī)范分類的基礎(chǔ)上，凡主張權(quán)利存在的當事人應當對權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實負舉證責任，否認權(quán)利存在的當事人應當就權(quán)利妨礙法律要件、權(quán)利消滅法律要件或者權(quán)利限制法律要件存在的事實負舉證責任。審判實踐中，在出現(xiàn)待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官根據(jù)這種舉證責任分配的規(guī)則，對真?zhèn)尾幻鞯拇C事實進行歸類，確定對該事實負有舉證責任的當事人，并據(jù)此判決由其承擔不利后果。法律要件分類說著的規(guī)范說自誕生以來，盡管不斷遭受批評和挑戰(zhàn)，但迄今仍然無法撼動其作為大陸法系國家和地區(qū)舉證責任分配的通說地位。
我國民事實體法的規(guī)范結(jié)構(gòu)與大陸法系國家的實體法規(guī)范結(jié)構(gòu)基本相同，各種法律要件相對明確，區(qū)分和適用權(quán)利發(fā)生規(guī)范、限制規(guī)范、妨礙規(guī)范、消滅規(guī)范在司法實踐中具備條件。法律要件分類說相對于其他學說，規(guī)則上相對清晰、簡單，也具有較強的操作性。因此，依據(jù)法律要件分類說中規(guī)范說的基本觀點理解舉證責任分配問題，在我國的民事訴訟實踐中由來已久�！蹲C據(jù)規(guī)定》第2條關(guān)于舉證責任內(nèi)容的規(guī)定，長期以來一直解釋為法律要件分類說基礎(chǔ)上的舉證責任分配的一般規(guī)則，這種觀點在審判實踐中也廣為接受。但在《證據(jù)規(guī)定》的條文中，并無要件事實的表述，也沒有在對要件事實分類的基礎(chǔ)上對舉證責任分配規(guī)則的明確規(guī)定。新民事訴訟法解釋第91條在對要件事實分類的基礎(chǔ)上，對舉證責任分配的一般規(guī)則作出明確規(guī)定。第91條將要件事實的內(nèi)容表述為“法律關(guān)系的基本事實”，主要考慮到我國民訴法上使用主要事實或基本事實的用語而并無法律要件事實的表述，故使用“基本事實”的概念以與立法保持一致，其含義與要件事實相同，均指權(quán)利及法律關(guān)系的構(gòu)成要件所依賴的事實。
二、關(guān)于證明標準問題
證明標準也稱證明要求、證明度，是指在訴訟證明活動中，對于當事人之間爭議的事實，法官根據(jù)證明的情況對該事實作出肯定或者否定性評價的最低要求。從當事人角度而言，證明標準為當事人完成證明責任提供了一種現(xiàn)實的、可預測的尺度，使訴訟證明成為一種限制性的認識活動，而非無止境的求真過程;從裁判者的角度而言，證明標準是裁判者對待證事實是否存在的內(nèi)心確信程度;從證明標準的性質(zhì)而言，證明標準具有法定性，是一種法律規(guī)定的評價尺度，當事人對待證事實證明到何種程度才能解除證明責任、裁判者基于何種尺度才能認定待證事實存在，必須嚴格按照法律規(guī)定進行。
無論大陸法系國家還是英美法系國家，均以蓋然性作為民事訴訟的證明標準，只是對蓋然性程度的要求不同。蓋然性是指一種可能的狀態(tài)，是一種可能而非必然的性質(zhì)。大陸法系國家和地區(qū)在民事訴訟中普遍采用高度蓋然性的證明標準，“就是在證據(jù)無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明事實的發(fā)生具有高度蓋然性，法官即可予以確認”。[9]德國學者以刻度盤為例子對蓋然性作出形象直觀地描述：假定刻度盤兩端為0%和100%，將刻度盤兩端之間分為四個等級：1%-24%為非常不可能，26%-49%為不太可能，51%-74%為大致可能，75%-99%為非常可能。其中0%為絕對不可能，100%為絕對肯定，50%為可能與不可能同等程度存在。據(jù)此，民事訴訟的證明標準應當確定在最后一個等級，即在窮盡了可以獲得的所有證據(jù)之后，如果仍然達不到75%的證明程度，則應當認定事實不存在;超過75%的，應當認定待證事實存在。[10]
英美法系國家民事訴訟的蓋然性證明標準，通常表述為蓋然性占優(yōu)或蓋然性權(quán)衡，是指負有證明責任的當事人必須證明他所主張的事實存在的可能性大于不存在，如果蓋然性對等，亦即事實審理者無法做出判斷，負擔證明責任的當事人將敗訴。[11]蓋然性占優(yōu)或蓋然性權(quán)衡，在美國通常表述為優(yōu)勢證據(jù)標準，它要求“訴訟中一方當事人所提供的證據(jù)比另一方所提供的證據(jù)更具有說服力或者更令人相信……這一標準在確定哪一方在證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量上更有優(yōu)勢不做高度要求。一些評論家將這種證明標準表達為51%的概率，意即只要一方當事人證據(jù)的優(yōu)勢超過51%他就可以勝訴”。[12]
一般認為，《證據(jù)規(guī)定》第73條第1款對證明標準作出了規(guī)定，但對證明標準的具體內(nèi)容存在不同理解。多數(shù)人認為，這表明我國確立了高度蓋然性的民事訴訟證明標準，但也有人認為認為這一條內(nèi)容理解為優(yōu)勢證據(jù)標準的規(guī)定[13]。究其原因，主要是該條規(guī)定在技術(shù)上存在不周延之處，未科學界定證明案件事實所應達到的程度，亦未采取典型的蓋然性規(guī)則的表述。為此，新民事訴訟法解釋第108條從本證和反證的證明度要求出發(fā)，對證明標準的蓋然性規(guī)則進行描述，明確規(guī)定了本證需要使法官的內(nèi)心確信達到高度可能性即高度蓋然性的程度才能被視為完成證明責任，由此確立了我國民事訴訟的高度蓋然性證明標準。
三、關(guān)于舉證時限問題
舉證時限是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定或者人民法院指定的期限內(nèi)提供證明其事實主張的相應證據(jù)，逾期不提供將承擔相應不利后果的一項民事訴訟制度�！蹲C據(jù)規(guī)定》在我國第一次以法律文件的形式確立了舉證時限制度，經(jīng)過十幾年審判實踐的檢驗，其基本原則被2012年民事訴訟法修改決定所肯定，正式吸收到法律之中。
新民事訴訟法解釋在《民事訴訟法》第56條的基礎(chǔ)上，通過總結(jié)《證據(jù)規(guī)定》實施以來的審判實踐經(jīng)驗，對舉證時限制度作出原則性規(guī)定。與《證據(jù)規(guī)定》相比，新民事訴訟法解釋中的舉證時限制度存在比較大的變化和調(diào)整。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1、舉證期限上的變化。
舉證期限是舉證時限制度的基礎(chǔ)，舉證期限的確定也是舉證時限制度首先需要解決的問題。舉證期限在性質(zhì)上屬于民事訴訟的期間，法律對舉證期限的規(guī)定，意味著當事人負有遵守期間、在期間內(nèi)完成舉證的法定義務。
根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第33條第1款規(guī)定，人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時送達舉證通知書，在舉證通知書中明確舉證期限及逾期舉證的后果，即在受理訴訟的階段確定舉證期限。但在案件受理時指定舉證期限，雙方當事人舉證期限屆滿時間不一致，當訴訟中出現(xiàn)追加當事人等復雜情況時，會導致程序操作上的不便。而根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法第133條第4項的規(guī)定，“需要開庭審理的(案件)，通過要求當事人證據(jù)交換等方式，明確爭議焦點”，這意味著審理前準備是所有第一審訴訟案件的必經(jīng)程序。而在審理前準備階段，特別是雙方當事人到場的情況下指定舉證期限，由于雙方期限屆滿時間相同，也便于訴訟程序的操作�；谏鲜鲈�，新民事訴訟法解釋改變了《證據(jù)規(guī)定》的做法，在第99條將確定舉證期限的時間修改為審理前準備階段，以貫徹落實《民事訴訟法》第133條第4項的規(guī)定，更好地滿足審判實踐的要求。此外，考慮新民事訴訟法解釋與《證據(jù)規(guī)定》相比，舉證期限的起算點從受理時變更為審理前準備階段，因此將《證據(jù)規(guī)定》第33條第3款規(guī)定的“人民法院指定的期限不少于三十日”修改為第一審普通程序案件的舉證期限不少于15日，從總的時間來看，舉證期限在時間上未必會縮短。
2、逾期舉證后果上的變化。
逾期舉證的法律后果，是舉證時限制度的核心，也是舉證時限制度發(fā)揮其價值功能的關(guān)鍵�！蹲C據(jù)規(guī)定》對于逾期舉證的后果，采取了以證據(jù)失權(quán)為原則、以不失權(quán)為例外的立場，逾期舉證的后果只有失權(quán)和不失權(quán)兩種情形，缺少緩沖的環(huán)節(jié)，在“證據(jù)隨時提出主義”向“證據(jù)適時提出主義”轉(zhuǎn)變的過程中顯得過于嚴厲。在2012年民事訴訟法修改的過程中，針對《證據(jù)規(guī)定》中舉證時限制度在施行中存在的問題，采取了以不失權(quán)為原則、以失權(quán)為例外的思路，區(qū)分情況分層次設(shè)置舉證時限后果。
新民事訴訟法解釋根據(jù)《民事訴訟法》第65條的規(guī)定，在第102條中從以下幾個方面對逾期舉證的后果進行規(guī)定：其一，根據(jù)當事人逾期提供證據(jù)的主觀過錯程度，適用不同的責任和后果，即：當事人因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，原則上發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果，但該證據(jù)涉及基本事實的證明的，不失權(quán)但要訓誡、罰款;對于非因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)的，不發(fā)生證據(jù)失權(quán)后果，人民法院應采納證據(jù)但應對當事人予以訓誡。司法解釋第102條中“該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)”，是指逾期提供的證據(jù)對于案件的基本事實有證明價值，而是否具有證明價值需要人民法院審查判斷，而不能僅依當事人的主張來確定。需要指出的是，證據(jù)失權(quán)后果屬于證據(jù)法上的責任，當事人非因故意或者重大過失逾期提供證據(jù)或者因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)與基本事實有關(guān)的，雖然不產(chǎn)生證據(jù)法上的不利后果，但其拖延訴訟的行為實質(zhì)上對民事訴訟造成妨害，因此產(chǎn)生訴訟法上的不利后果，即人民法院應當對逾期提供證據(jù)的當事人處以訓誡、罰款。其二，無論當事人逾期提供證據(jù)基于什么程度的主觀過錯，均不能免除向?qū)Ψ疆斒氯速r償相應損失的責任。對方當事人要求其賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持。這種賠償損失的責任，并非訴訟法上的責任，其性質(zhì)上屬于私法上的責任。
四、關(guān)于非法證據(jù)的判斷標準問題
非法證據(jù)問題，在刑事訴訟領(lǐng)域討論較多。發(fā)源于英美法系國家的非法證據(jù)排除規(guī)則，也主要適用于刑事訴訟之中，其目的在于限制警察權(quán)的濫用。在民事訴訟領(lǐng)域，英美法系國家則持寬容的態(tài)度，一般并不排除非法證據(jù)的使用。大陸法系國家對于非法證據(jù)問題，歷來存在法秩序一致性說和分離原則的爭論。法秩序一致性說認為，實體法與訴訟法均屬統(tǒng)一法秩序之一部分，故在實體法上違法收集的證據(jù)方法證據(jù)資料，在訴訟上應當排除。分離原則區(qū)分實體違法性與程序法利用的合法性，認為證據(jù)取得行為的實體違法性，與訴訟程序之利用并不相關(guān)。但就如何使不法者不能獲得利益、預防大眾為同樣行為以及使法規(guī)范價值得到平衡，又衍生出訴訟促進、訴訟目的、當事人訊問之可能性等理論觀點。[14]
《證據(jù)規(guī)定》第68條以取得證據(jù)的方法是否侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定作為非法證據(jù)判斷標準，在審判實踐中取得了比較好的法律效果和社會效果。但實踐中在一些特殊的情況下，這種判斷標準有時會遭遇合法權(quán)益之間的沖突。如在離婚案件中，涉及有配偶者與他人同居的事實時，由于該事實一般具有隱秘性，有關(guān)證據(jù)不易取得，配偶另一方在取得證據(jù)的過程中可能會對他人的隱私構(gòu)成侵害。這種情況下嚴格按照《證據(jù)規(guī)定》第六十八條的標準適用，有時會產(chǎn)生不公平的結(jié)果，也不利于保護受害人的合法權(quán)益。
對此，有學者主張以重大違法作為排除非法證據(jù)的實質(zhì)性標準，并引入利益考量的方法確定是否構(gòu)成重大違法。由于在非法證據(jù)排除問題反映了法律制度中各種不同目標、價值和利益之間的競爭與沖突，而這些目標、價值和利益均有其合理性，因此在確定非法證據(jù)排除規(guī)則時，立法者和司法者常常出于“魚和熊掌不可兼得”的困境而無法達到兩全其美的效果。因此在非法證據(jù)的判斷上，應當綜合考量實體公正與程序正義的沖突，目的合法與手段違法的沖突，保護自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突，保護合法權(quán)益與維護法律秩序的沖突，以將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點上。[15]
新民事訴訟法解釋延續(xù)了《證據(jù)規(guī)定》以來最高人民法院排除非法證據(jù)的一貫立場，在判斷非法證據(jù)的標準上，違反法律的禁止性規(guī)定仍然作為一項判斷標準。違反法律的禁止性規(guī)定是指違反實體法上的規(guī)定，這里的實體法不限于民事法律，一切實體法規(guī)范均包括在內(nèi)�！蹲C據(jù)規(guī)定》中“侵害他人合法權(quán)益”的標準，在本條中被表述為“嚴重侵害他人合法權(quán)益”，即對侵害他人合法權(quán)益提出了程度上的條件即要達到嚴重的程度，一定程度上體現(xiàn)了利益衡量的因素。這意味著對他人合法權(quán)益造成一般性侵害的，不會導致證據(jù)被排除，因此，非法證據(jù)的判斷標準有所放寬。同時，增加了“嚴重違背公序良俗”的情形。由于在審判實踐中一直以侵權(quán)行為的構(gòu)成作為判斷取證方法是否構(gòu)成“侵害他人合法權(quán)益”的標準，違反公序良俗損害他人合法權(quán)益的情形因構(gòu)成侵權(quán)行為，事實上已經(jīng)被“嚴重侵害他人合法權(quán)益”的標準所涵蓋。故“嚴重違背公序良俗”，是指證據(jù)在形成或者獲取過程中并無對他人合法權(quán)益的明顯損害，但其形成或者取得的構(gòu)成本身違背公序良俗的情形。此外，與《證據(jù)規(guī)定》相比，本條對于非法證據(jù)的界定并不限于獲取證據(jù)方法的違法，證據(jù)形成本身違法亦構(gòu)成非法證據(jù)。
五、關(guān)于公文書證問題
公文書是與私文書相對應的概念，是指具有公共信用的公共管理機關(guān)在行使公權(quán)力的過程中基于權(quán)限所制作的文書。私文書是指公文書之外的文書。這些文書作為證據(jù)使用時為公文書證和私文書證。公文書根據(jù)其內(nèi)容，可以分為處分性公文書和報告性公文書。處分性公文書是記載公共管理機關(guān)意思表示的公文書，如記載裁決或處罰決定的公文書等;報告性公文書是記載公共管理機關(guān)觀念表示或認識的公文書，如登記薄、戶籍等。公文書作為證據(jù)使用時的公文書證，具有兩個特點：一是必須由具有社會公信力或者公共信用的公共管理機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)制作，二是公文書的制作和發(fā)出應當符合法定條件，按照法定程序和方式進行。
無論英美法系國家還是大陸法系國家，公文書證和私文書證都是書證最重要的分類。之所以重要，在于公文書證和私文書證在證據(jù)力上存在很大不同。首先，在形式證據(jù)力上，無論處分性公文書證還是報告性公文書證，均具有形式證據(jù)力。“有關(guān)形式上的證據(jù)力的認定�；蚨嗷蛏俣即嬗型贫�。亦即，如根據(jù)文書的方式即內(nèi)容認定為公文時，則推定為真實成立”。[16]我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第355條規(guī)定，“文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。公文書之真?zhèn)斡锌梢烧�，法院得請作成名義之機關(guān)或公務員陳述其真?zhèn)?rdquo;。以公文書證舉證的當事人不必證明公文書為真實，法院對于公文書證的形式證據(jù)力有疑義時，可以咨詢制作該公文書的機構(gòu)或經(jīng)辦人員，依職權(quán)進行核實。對方當事人如有爭執(zhí)，應當舉出反證推翻公文書為真實的推定。這里的推翻并非是對公文書證真實性的反證，有爭執(zhí)的當事人事實上要承擔公文書證不真實的本證證明責任。而私文書證并不具有當然的形式證據(jù)力。當事人對私文書證的真實性提出質(zhì)疑的，援引私文書證證明其事實主張的當事人，負有對私文書證真實性的本證證明責任，而有爭執(zhí)的當事人只承擔反證的證明責任。其次，公文書證推定具有實質(zhì)證據(jù)力，即依文書的程式和意旨認定為公文書的，推定其內(nèi)容為真實。對方當事人對此有爭執(zhí)時，應當舉證予以推翻，即與形式證據(jù)力一樣，有爭執(zhí)的當事人要承擔公文書證不真實的本證證明責任，即證明相反事實的存在。而私文書證是否具有實質(zhì)證據(jù)力，需要法官依自由心證進行判斷。當事人一方對于私文書證的真實性提出疑義的，僅負有反證的證明責任，提供私文書證的當事人負有證明私文書證為真實的本證證明責任。關(guān)于公文書證與私文書證的實質(zhì)證據(jù)力，我國臺灣地區(qū)學者一般認為，應注意區(qū)分情況：“1、勘驗文書，因文書內(nèi)容之作成，即系該法律行為之完成，若該文書為真正，原則上有實質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院之判決行為及宣告內(nèi)容。2、報告文書，因系傳述文書制作人之觀察事實，雖文書為真正，但傳述之內(nèi)容事實是否真實，非當然可得推認，其非當然有實質(zhì)上證據(jù)力。3、公文書如真正，且性質(zhì)上屬生效性文書者，應有實質(zhì)上證據(jù)力，若為報導性文書，除有反證足證公文書內(nèi)容與待證事實不符外，通常均有實質(zhì)上證據(jù)力。4、私文書如為真正，亦應分別視其為生效性文書或報導性文書前者有實質(zhì)上證據(jù)力，后者非當然有實質(zhì)上證據(jù)力。實務上，常見之契約書屬前者，商業(yè)賬簿屬后者”[17]。
我國理論界對于公文書證和私文書證的證據(jù)力的理解與其他國家基本一致。但在實務界，公文書證和私文書證的區(qū)別長期未得到應有的重視。在《證據(jù)規(guī)定》第77條中雖然有“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定: (一)國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”的規(guī)定，但這一規(guī)定一方面只是指引性規(guī)范，也未準確揭示二者本質(zhì)的區(qū)別;另一方面，規(guī)定某種證據(jù)證明力大于另一種，似有法定證據(jù)制度的嫌疑。因此，對于公文書證和私文書證證據(jù)力的區(qū)別問題，有明確規(guī)定的必要。新民事訴訟法解釋第114條明確了公文書證證明力的特殊性，實際上也就揭示出公文書證與私文書證的區(qū)別。
根據(jù)新民事訴訟法解釋的規(guī)定，公文書證的制作主體是國家機關(guān)和其他依法具有社會管理職能的組織。在我國，國家機關(guān)和按照國家機關(guān)管理或者行使社會管理職能的共青團、婦聯(lián)、工會、行業(yè)協(xié)會等，均具有公共信用后者社會公信力，均可以成為公文書證的制作主體。公文書證是適格的主體在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的，是依照法定程序和方式作出的。非依照法定職權(quán)范圍或者不符合法定程序或方式的文書，不具有公文書證的效力。公文書證的反證規(guī)則為有相反證據(jù)足以推翻，這是公文書證反證的典型特征，即反證者承擔相反事實的本證責任。人民法院在審查公文書證時，認為必要時即人民法院對公文書證的真實性有疑問時，可以依職權(quán)核實，要求制作主體進行說明。
六、關(guān)于專家輔助人問題
專家輔助人是《證據(jù)規(guī)定》創(chuàng)設(shè)的一種專家證據(jù)形式，2012年民事訴訟法第79條吸收了《證據(jù)規(guī)定》第61條的內(nèi)容，在立法上確立了我國民事訴訟中鑒定與專家輔助人并存的“雙層”專家證據(jù)制度，對于我國民事訴訟的發(fā)展具有重要意義。新民事訴訟法解釋第122條、第123條延續(xù)了《證據(jù)規(guī)定》的基本思路，對民事訴訟法第79條進行解釋，對于規(guī)范專家輔助人制度適用，具有積極意義。
1、專家輔助人的性質(zhì)
專家輔助人在實踐中經(jīng)常被錯誤理解為專家證人，但事實上二者性質(zhì)上并不相同。專家證人與專家輔助人具有表面上的相似性，但二者的功能存在實質(zhì)性差別。專家輔助人在訴訟中的功能只是單一的協(xié)助當事人就有關(guān)專門性問題的提出意見或者對鑒定意見進行質(zhì)證，回答審判人員和當事人的詢問、與對方當事人申請的專家輔助人對質(zhì)等活動也是圍繞著對鑒定意見或者專業(yè)問題的意見展開的。其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，他并不具有法官的“專業(yè)助手”的功能。
而專家證人的功能則是雙重的。他在訴訟中，既要在事實發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進行訴訟，而輔助法庭事實發(fā)現(xiàn)的功能是其最主要和優(yōu)先的功能。英國民事訴訟規(guī)則35.3將專家證人的職責明確為“(1)專家的職責是就其專業(yè)知識范圍內(nèi)的事項為法庭提供幫助;(2)這種職責優(yōu)先于其對聘請他或相他支付報酬的人的責任”。專家證人的這種功能與大陸法上鑒定人的功能非常接近。
專家證人與這種功能上的差異，決定了專家輔助人的性質(zhì)和訴訟地位不是專家證人。其一，由于專家證人制度與鑒定制度同樣具有在事實發(fā)現(xiàn)過程中輔助事實審理者對專業(yè)問題做出決定的功能，如果我國民事訴訟制度在已經(jīng)遵循大陸法國家的做法確立了鑒定制度的同時，再設(shè)置專家證人制度，欠缺必要性與合理性，也不符合法律規(guī)則創(chuàng)設(shè)的內(nèi)在邏輯。其二，英美法系國家的專家證人盡管與事實證人相比較存在特殊性，但其訴訟地位仍然歸屬于證人范疇。然而根據(jù)《民事訴訟法》和《證據(jù)規(guī)定》，我國并不允許證人表達意見證言，證人只能進行“體驗性”陳述。這種對證人的要求顯然與本條關(guān)于專家輔助人的要求是不相容的。因此，將專家輔助人理解為專家證人的觀點是不正確的，它勢必導致“概念稱謂上的混亂，理解上的不統(tǒng)一”，[18]也勢必影響該項規(guī)定在審判實踐中適用的效果。
專家輔助人與日本民事訴訟法上的訴訟輔助人非常相似。在日本民事訴訟法上，訴訟輔助人是指“隨同當事人、法定代理人或訴訟代理人在期日里一起出庭，進行口頭陳述的人”。[19]訴訟輔助人只是法庭審理過程中的“附加人員”，他不能在法庭審理之外從事有關(guān)的訴訟行為。[20]對于訴訟輔助人的資格，法律通常沒有特別的限制，但一個人能否成為訴訟輔助人，仍需法庭的許可。[21]而“隨著糾紛中專業(yè)化、技術(shù)化因素的增多，對于一些事項，即使是一些具有律師身份的訴訟代理人，也不具備這種專業(yè)知識，因此讓這種問題的專家及技術(shù)者成為當事人或訴訟代理人的助手就顯得極為必要。有鑒于此，近來也有觀點倡導應當積極靈活地運用輔助人制度”。[22]從民事訴訟法第七十九條規(guī)定，結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》第六十一條的內(nèi)容來看，將專家輔助人理解為訴訟輔助人是恰當?shù)�，符合立法和司法解釋的本意�?ldquo;有專門知識的人”的特點。
2、專家輔助人的功能
英美法系國家基于訴訟中貫徹“武器平等”的原則，由當事人聘請的專家證人就有關(guān)專業(yè)性問題進行作證，通過雙方當事人或者代理人對專家證人的交叉詢問，有利于事實審理者保持中立的立場，平衡雙方的意見做出裁決。這種做法充分反映出英美法對當事人主義訴訟理念的推崇。然而，英美法上的專家證人制度存在無法回避的缺陷，即專家證人的“黨派性”(Partisan)。而大陸法國家的鑒定人制度，由于鑒定人是法庭所任命的專家，獨立于雙方當事人，因而能夠更好地體現(xiàn)公正、中立和客觀的立場，有效地克服專家證人制度的“黨派性”的缺陷。[23]但由于當事人在專業(yè)問題上的證據(jù)手段不如英美法系國家發(fā)達，導致法官在許多案件的事實審理中過多地依賴鑒定人，事實上是鑒定人而非法官在決定案件事實。在某種程度上，鑒定人作用的過度發(fā)揮削弱了法官的獨立性。
相比較而言，專家輔助人制度與鑒定制度相結(jié)合的雙層的專家證據(jù)制度，能夠有效地克服專家證人制度和鑒定人制度的不足，一方面，這種“雙層”專家證據(jù)制度以鑒定制度為基礎(chǔ)和主干，能夠保持鑒定制度的優(yōu)勢，充分體現(xiàn)專家(鑒定人)在專業(yè)問題上的中立立場，有效地消除專家證人制度中的“黨派性”因素;另一方面，作為鑒定制度補充的專家輔助人制度為當事人提供了鑒定制度之外的充足的證據(jù)手段，從而對鑒定人的行為和作用形成有效的制約，防止鑒定人過度介入訴訟而成為實際的事實審理者，有利于法官綜合各方面的因素對訴訟中的專業(yè)問題做出更客觀的判斷。這種制度的確立，既是民事審判實踐經(jīng)驗的總結(jié)，也是對法治發(fā)達國家制度和規(guī)則批判繼受的成果，體現(xiàn)了立法機關(guān)對源于審判實踐的智慧和創(chuàng)新精神的認可和尊重。
根據(jù)新民事訴訟法解釋的規(guī)定，其一，專家輔助人出庭需要由當事人在舉證期限屆滿前提出申請，人數(shù)為一至二人，與《證據(jù)規(guī)定》的內(nèi)容基本一致。其二，專家輔助人在訴訟中的活動是圍繞專門性問題展開的，包括對鑒定意見的質(zhì)證、對專門性問題發(fā)表意見等。其三，專家輔助人作為當事人的訴訟輔助人，其在法庭上的活動視為當事人的活動，故其對專門性問題進行的陳述視為當事人的陳述，對專家輔助人的詢問可以適用對當事人本人的詢問規(guī)則。其四，訴訟輔助人的功能是輔助當事人訴訟，因當事人申請而出席法庭審理，故其出庭的費用不屬于訴訟費用的范疇，應當由申請的當事人負擔。
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