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論減少違約金
【內容提要】我國合同法第114條第2款規定，“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”理論界及實務過程中，對于違約金過高的認定，往往存在很大的爭議。
違約金的減少，體現了為維持誠實信用的交易秩序，通過立法及司法活動，對“意思自治”作出適當的限制和干預的精神。本文分別從下列方面進行論述如何認定違約金過高及如何減少這個問題：
違約金制度設計的價值目標應為，以違約金形式對違約方予以一定經濟懲罰，以對守約方的損失予以補償并以一定的財產利益作為獎勵，來鼓勵守約，預防違約，維護正常的交易秩序；我國立法中存在的對違約金過高采取“不告不理”的態度，實踐中出現了諸多難題；違約金是否過高及如何減少，應綜合考慮違約時的主客觀情況而定；對違約金的司法審查，應對絕對的“不告不理”制度進行修正，即應確立以“不告不理”為原則，以涉及國家及社會公共利益等主動干預為例外，并結合以“違約金過高”抗辯釋明權的制度。
【關鍵詞】違約金 誠實作用 意思自治 利益平衡 法律干預
有這樣一個案例：自然人乙向甲借款2萬元，書面約定借期一年，無息。如逾期不還，按每天2000元標準計付違約金。后乙逾期6個月仍未還款。甲訴至法院，要求乙還款本金2萬元并自逾期之日起按每天2000元標準違約金，至起訴時為3萬元。法院進行調解，達成協議并制作了調解書，其內容為：一、乙在調解書生效之日起十日內歸還欠款2萬元，并支付違約金5000元；二、如果乙不能在上述期限內付清款項，則按每天2000元的標準計付違約金。調解書生效后，乙仍未付款。甲不得已申請法院執行。執行中，法院發現，如按調解書執行，僅違約金已經高達數十萬元。法院為此發生爭議：是按調解書執行，還是對案件進行重新審理，減少違約金？
上述案例提出的問題是：認定違約金過高的標準是什么？如何減少違約金？
一、違約金制度的歷史發展
違約金最早起源于羅馬法。在羅馬法中的違約金（StipulatioPpoene）是一種債權擔保方法，它是指由合同當事人約定的，如果一方違反合同應向對方支付一定數額的金錢或財物。①羅馬法中的違約金分為兩種，一種是由債務人有權在履行合同與支付違約金間作出選擇；另一種是由債權人有權在要求債務人履行合同與支付違約金間作出選擇。
羅馬法的違約金為大陸法所接受。但與羅馬法不同的是，根據大陸法系許多國家的法律規定，在規定了違約金條款時，應由債權人來決定是強制債務人實際履行，還是請求支付違約金以替代合同履行，或者債權人可以同時請求支付違約金和賠償損失。②
大陸法承認違約金具有雙重性質，即認為違約金同時具有補償性與懲罰性。
英美法系國家，由于損害賠償是在不履行合同情況下的補救方法，因而并不重視違約金的形式，且否認違約金的懲罰性，即違約金與損失不相稱而具有懲罰性，則在法律上應被確認為無效。英美法僅承認違約金具有補償性，其根據在于：平等的當事人間沒有懲罰權。也有一些英美法學者認為，違約不應在道德上受到譴責，違約是當事人可以選擇的一種權利。
我國合同立法和司法歷來重視違約金制度�；诰S護交易秩序，確保誠信之考慮，我國學界一般觀點是，違約責任的重要目的在于：對違約的當事人實行制裁。因而我國立法過去一直強調違約金的懲罰性，并在立法上設立了法定違約金制度。
隨著我國改革開放的發展和市場的繁榮，需要擴大當事人的交易自由，為此，合同法作了重大的改變，主要表現為：一、廢除了法定違約金制度；二、違約金優先于損害賠償適用的；三、強調違約金主要是補償性的；四、任何違約金一經約定，都是有效的，法院和仲裁機構無權宣告違約條款無效，否則是違反合同自由原則的。①
二、違約金制度設計的價值目標
在法治社會里，法是平衡社會利益最重要的工具。違約金制度關系到守約方與違約方雙方之間利益的平衡。其制度的設計的價值目標應為：通過設定違約金，以預防違約行為的發生，維護正常的交易秩序。因此，違約金的性質不僅具有補償性，亦應體現懲罰性。相較而言，懲罰性更為重要，因為懲罰性能通過懲罰違約，守約方獲取商業本身之外的利益來鼓勵守約。例如，合同約定，一方違約，除賠償對方全部損失外，還應向對方支付5000元違約金。這里的違約金顯然僅為具有懲罰性。該種違約金條款對信守合同一方來說，“安全帶”，對有意違約一方來說，卻是“緊箍咒”。
既然法是對社會利益的平衡，平衡的結果就存在公平與不公平兩種情況。如頗受爭議的“最終解釋權”問題。商家向消費者提供的消費卡通常有其承諾的事項，但承諾內容易產生爭議，商家為了預防發生對自己不利的后果，常常在卡上標明最終解釋權歸商家。這種“最終解釋權歸商家”的內容是否有效？首先，“最終解釋權歸商家”，自消費者接受消費卡之時，便成為雙方約定的合同條款，這應無爭議。如果僅從合同自由角度講，此約定應該是有效的。但從本質上講，“最終解釋權歸商家”，屬于格式條款。從社會地位角度看，商家居于強勢地位，而消費者居于弱勢地位。如果以絕對的合同自由來處理，勢必會導致權利義務的失衡，即商家利用其強勢地位，以損害消費者利益為代價，謀取更大的利益。因此，在立法時，有必要對“合同自由”進行干預或限制，表現為以立法形式明確規定格式條款發生爭議則作對提供者不利的解釋，即“歧義不利解釋規則”。上述“最終解釋權歸商家”的內容違反法律強行性規定而無效。
違約金制度，不僅應具有平衡具體的合同相對方利益的作用，也起著維護整個交易秩序穩定的任務。而這兩者又具有一致性。例如，某買賣合同中總價款為1000元，約定，如一方違約，除據實賠償對方損失外，還應當支付違約金10000元。這種約定，守約方因對方違約發生的損害與根據合同而可獲得的利益明顯不相稱。如按“有約必守”的原則處理，必然在違約方與守約方之間產生利益上的重大不平衡。更為嚴重的是，商人價值取向往往是價值最大化，過分高于損失的違約金，往往成為其追求的目標。這樣，就易引發合同當事人故意促使對方違約以謀取高額違約金的道德危險。“誠信原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡”①上述過高的違約金條款，易使社會利益失衡，不但不利于維護社會誠信體系，反而會破壞社會誠信體系。
因此，對過高的違約金進行立法和司法干預，是必要的。
三、中外對違約金干預情況及我國存在的問題
當事人自由約定違約金是合同自由的具體體現。大陸法系國家早期民法都認為，違約金應完全由當事人自由約定，國家不予干預。1804年法國民法典甚至不允許法院減少過高的不合理違約金。②19世紀德國也一直采納了不干預違約金的原則。③但這種不干預的狀況逐漸得到改變，現在的大陸法系國家普遍允許法院干預過高的違約金條款。
我國合同法第114條規定，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”
筆者認為，違約金低于損失的，享有賠償損失的請求權，增加違約金沒有實際意義。而違約金過分高于損失的，“當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”體現法律對違約金制度的干預。如前所述，有其必要性。
對“過分高于”的認定，應從立法上給予完善。而干預程序，即必須由當事人提出請求，法院或仲裁機構才能變更，筆者對這種“不告不理”的立法規定持不同意見。
四、減少違約金的實體條件
首那個案例，即自然人乙向甲借款2萬元，書面約定借期一年，無息。如逾期不還，按每天2000元標準計付違約金。后乙逾期6個月仍未還款。甲訴至法院，要求乙還款本金2萬元并自逾期之日起按每天2000元標準違約金，至起訴時為3萬元。甲訴至法院，要求乙還款2萬元并自逾期之日起按每天2000元標準違約金。
假定：逾期分文未還的天數是100天，則計算出的違約金為20萬元，是本金的10倍。
如果欠款人是億萬富翁，20萬元對他來說，只是毛毛雨而已，并且，乙富翁明知甲經濟困難，卻故意不還，這種情況下，法院是否應該支持甲的請求，判乙付20萬給甲？
如果借款人借款時經濟狀況一般，還款時陷入困境，無力還款，而非故意賴帳不還，法院是否要判十倍于本金的20萬違約金給甲呢？
再假定：如果違約的天數不是100天，而是10天，違約金正好等于本金，為2萬元。法院是否就判決2萬違約金給甲呢？
由上述可見，判斷違約金的標準是客觀標準，即依據數額，還是主觀標準，即當事人的過錯程度，還是兼顧這主客觀兩方面呢？
有學者試圖提出一個標準，如即過高的違約金數額可減少到損失的２倍的額度。①
筆者認為，判斷違約金是否屬于過高，應當參考以下因素：
1、判斷是否過高的基準時間應為違約時，而非締約時。
合同當事人的財產狀況處于動態之中，違約時與締約時的財產情況不同，對違約情況的發生往往有重大影響。即當事人可能因財產顯著增加而違約，即惡意違約，亦可能因財產明顯減少而違約，即無力履行違約。當然亦可能因其他條件的變化而惡意違約或無力履行違約。違約金的設計目的，首當為懲罰惡意違約，違約金是否因過高而需要減少，并不取決于締約當時。
“違約時”并不是一個時間點，而應該是一個時間段，即應自違約時起至履行完畢時止。
2、判斷是否過高，應當綜合考慮違約方的主觀心態和客觀履約能力及其他相關因素。具體為：
A、對于惡意違約人，原則不減少違約金，以充分體現懲罰性，但不得超過違約方的實際經濟承受能力。
合同是當事人之間的“法律”，任何人都沒有故意違反法律的權利！一個對自己制訂的“法律”視同兒戲，無疑是合同相對人最嚴重的不尊和最大程度的侵害，是對誠實信用制度和交易秩序最大的破壞。如果減少了違約金，無疑是對這類合同當事人的縱容。因此，對此情形原則上不減少違約金。
不減少作為一個原則，利于維護誠實信用制度，穩定交易秩序。但如果“不減少”將導致公平原則的嚴重背離和違約人無力承受而有損社會秩序的穩定，則應另當別論，即存在“不減少”原則的同時，應存在“減少”的例外。筆者認為，如果違約金已經超過違約人的承受能力，或違約金數額已經超過社會公眾容忍的最高標準，則應作相應減少。
社會公眾容忍的最高標準，可能是違約造成損失數額的3倍、5倍、10倍，甚至100倍，依個案的不同而不同。法官（包括其他合法的裁決者）作為民意之代表和法律的守護者，可自由裁量之。
當然，是否屬于惡意違約，是個事實認定的問題，應由當事人舉證證明。如商家的“假一罰十”承諾，出現一假，即應罰十，因為商家有確保其產品或商品質量無瑕疵的義務，也有相應的能力。假一出現，則應認定其有惡意，如不罰十，則會導致所有的商家都宣稱“假一罰十”，成了欺詐宣傳。
B、對于無力履行及非重大過失所導致的違約，為非惡意違約，應綜合考慮違約的具體原因、違約時違約方的財產狀況、守約方的損失等因素，認定合理的違約金數額并據此減少違約金。
我國合同法違約責任，以無過錯責任為一般歸責原則，以過錯責任為特別歸責原則。對于非惡意違約，對下列情形分別處理：
�。�1）、對于當事人因喪失履行能力違約的，違約金原則上不高于損失金額與損失金額按銀行同期貸款計付利息的四倍所得金額之和，并不再賠償損失；沒有損失或損失難以確定的，不高于以總價款或未履行部分價款的10％。
（2）、對于當事人因一般過錯違約的，違約金原則上不高于損失金額的130％，并不再賠償損失；沒有損失或損失難以確定的，不高于總價款或未履行部分價款的30％。
�。�3）、對于當事人因重大過錯違約的，違約金原則上不高于損失金額的二倍，并不再賠償損失。沒有損失或損失難以確定的，不高于以總價款或未履行部分價款的60％。
關于損失金額的認定，筆者認為，履行不適當的，以不當履行造成的損害金額為損失金額；未履行的，以未履行所造成的損害數額為損失金額。
五、減少違約金的程序要求
一案例：某國有企業職工已基本下崗，為解決職工住房，經有關部門批準由職工個人出資修建集資房。企業將該房屋發包給某公司承建，承建方為保護自身利益在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否則每停工一日則每日按工程總額的３％支付違約金。當時企業的領導因害怕以后新上任的領導隨意終止合同的履行，故也同意簽下如此高額違約金合同。當房屋建之封頂時，新經理上任并以新任領導班子不了解工程情況為由要求承建方停止施工，等待建設方通知后再恢復施工。停工期間，承建方雖也與建設方商量復工之事，但其并不積極要求復工。直至停工一個月承建方才申請復工。該工程造價約100萬元，每日違約金高達３萬元，而承建方停工期間的損失僅為４萬元。
現在一問：對此案件，假如訴訟中，被告該國有企業的負責人與原告出于法律的無知或與被告的串通，不提出違約金過高的抗辯請求，法院能否按約定判決以付高額的違約金呢？
答案是肯定的，因為我國合同法對于減少違約金采取絕對的不告不理原則。高額的違約金條款是并不是無效的合同條款，這樣，就存在一種道德上的危險，即國有資產管理者或公眾利益的守衛者，可能利用違約金條款達到自己不可告人的謀利目的，而這往往會成為國有資產流失、社會公眾利益受損的一個原因。再有，鑒于國民素質的原因，有些人可能出于對法律的無知或出于對于“臉面”（擔心別人認為自己出爾反爾）的考慮，往往不要求減少違約金，對這些社會弱勢群體無疑會造成不應有的損害。
再回到篇首的案例。調解書中，第一項規定中規定，欠款人乙歸還本金2萬元，對數萬元的違約金，雙方確定減少為5000元。第一項的合法性勿庸置疑。
關鍵是第二項的合法性，將乙不履行第一條義務的違約責任仍然以原合同中的違約金標準加以確定。筆者認為，法院調解書是調解協議合法性的確認并賦予其強制執行的效力。調解協議就是合同，在沒有法定違約金的情況下，根據合同自由原則，約定違約金高或低，均不否定其合法性。依現有法律，法院對雙方的調解協議予以認可并賦予其強制執行的效力并無不妥。
但本案目前違約金已經高達數十萬，并且還在繼續攀升，遠遠高于本金2萬元。欠款人已經到了“要錢沒有，要命有一條”的地步。法院當如何處理？筆者認為，法院并無違法之處，其陷入的困境，是法律漏洞的體現。
筆者對此“不告不理”的違約金審查制度持反對態度。筆者認為，對減少違約的程序應當設定為：
�。�1）、對于涉及國家利益和社會公共利益的違約金條款，有權部門（包括法院或仲裁部門）應主動審查違約金是否過高。如果違約金過高的，根據情形，由單位承擔不超過一般過錯違約責任以下的違約金責任；如有“惡意違約”或“重大過錯違約”情形，依不同情形，由責任人本人向對方當事人承擔“過高部分”違約金給付責任。如屬于惡意串通的，單位不承擔責任，對各責任人予以司法制裁。
�。�2）、對于其他情形的，有權部門應有“提出減少違約金抗辯”的提示和說明義務，以保證其獲得救濟的機會。
�。�3）、調解書或判決書（包括仲裁裁決書）中，應當確定違約金的給付具體時間，且金額明確確定，而不應是計算方法。當事人逾期未付的，有關執行的法律規定處理。這樣，可以避免篇首案例類似情況的出現，更有利于保護合同當事人的利益。
結語
與一些學者認為的違約金以補償性為主，懲罰性為輔的觀點①相反，筆者認為，為保證誠實信用原則的實現及交易秩序的穩定，違約金應以懲罰性為主，補償性為輔。對于過高違約金的判定，立法上應進一步細化明確；而對于過高違約金的法律干預，應確立以“不主動干預”為原則，以為國家及社會公益目的而主動干預為例外的機制；對于社會弱勢群體，應明確告知其有提出違約金過高作為抗辯的權利。
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