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違約金、賠償金不必同時付
在“2004年新聞晨報·上海人才中高級才市”的現場咨詢中，很多勞動者詢問有關違約金的問題。對很多人來說，勞動合同里的違約金就像一枚定時炸彈，不知道什么時候會爆炸，而很多企業也把設定違約金作為防止員工跳槽的“尚方寶劍”。因此，勞動者很有必要對違約金作個全面的了解。
徐小姐是某公司的業務骨干，一貫勤奮好學，為了進一步提高自己的業務水平，徐小姐決定攻讀在職的MBA。經與公司協商后，公司同意為徐小姐支付5萬元的學費，但是徐小姐必須與公司簽訂服務期合同。
按照合同的約定，徐小姐在學習結束后服務期不滿5年即離開公司，需按比例賠償學費5萬元，并支付違約金4萬元。為公司工作兩年之后，某獵頭公司找到了徐小姐，向她提供了更好的發展機會。徐小姐遂向公司提交了辭呈。
公司接到辭呈后，表示同意徐小姐的辭職申請，但要求徐小姐支付5萬元學費的遞減余額3萬元和違約金4萬元，共7萬元。雖然徐小姐知道自己提前解約要承擔經濟責任，但她認為公司的要求實在過分，公司支付了5萬元學費，現在卻要她賠償7萬元補償。可是又不知道這服務期的違約金、賠償金到底應該如何計算？
一、什么是違約金？
違約金本來是合同法的概念，是指違反合同時所應承擔的經濟責任。對于一般合同的違約金可以事先在合同中約定，也可以在合同中不約定而在違約行為發生后再要求。一般合同的違約金可以自由約定，只要內容不違法。
二、勞動合同可以約定哪些違約金？
勞動者是通過提供勞動獲得報酬維持生活的，因此如果要求勞動者承擔過重的違約責任，可能造成勞動者的生活困難。因此，《上海市勞動合同條例》規定：勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于違反服務期約定和違反保守商業秘密約定兩種情況。因此，如果用人單位規定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。
三、違約金的數額如何確定？
勞動合同的違約金應該按照公平、合理的原則在勞動合同中約定�！蛾P于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》規定：“約定的違約金數額畸高的，當事人可以要求適當減少。雙方當事人因違約金發生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決。”
因此，如果勞動者認為用人單位在勞動合同中設定的違約金過高，可以與用人單位協商，或向勞動仲裁委員會提起申請，請求司法機構裁決違約金的數額。
四、違約金與賠償金如何并存？
當違約金與賠償金并存的時候適用“從高原則”。
賠償金是指因合同一方的行為給另一方造成的損失，但只包含實際損失。如，服務期不滿，勞動者提前離職須賠償用人單位的培訓費等。《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》的規定：“給對方造成經濟損失的，應當按照實際損失承擔賠償責任，涉及服務期賠償的，應當按照等分和相應遞減的原則確定。”這就是說，賠償金是可以逐年遞減的。
同時，市勞動和社會保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》規定：“雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。”這就是說，違約金高于用人單位實際損失時，勞動者只需要支付違約金而不再支付賠償金，如果違約金低于勞動者因違反服務期約定給用人單位造成的實際損失，勞動者應按照單位的實際損失進行賠償。
基于違約金和賠償金的上述特點，我們知道違約金與賠償金在勞動合同中可以同時約定，但是當勞動者的違約行為造成單位實際損失時，用人單位不能讓勞動者同時支付違約金與賠償金。根據《上海市勞動合同條例》的規定，用人單位只能選擇適用違約金與賠償金中的一個。
五、可以約定用人單位的違約金嗎？
在勞動合同中，約定勞動者需承擔違約金，除法定的兩種情況有效外，其他情況無效。但如果合同中約定了對用人單位的違約金，那么都是有效的。也就是說，對用人單位的違約金設定是沒有限制的。
六、就業協議可以約定違約金嗎？
除勞動合同條例十七條規定的兩種可以約定違約金的情況外，就業協議中可以設定違約金。就業協議不屬于勞動合同，是民事合同，因此可以約定違約金。但根據新版《2005年上海高校畢業生就業協議書》的規定，畢業生與用人單位簽訂協議后，如出現違約情況，違約金被限定不超過畢業生一個月的月收入。
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